‘Ενδικη προστασία – Προσωρινή προστασία στο πλαίσιο διαδικασίας ανάθεσης δημόσιας σύμβασης – Προδικαστική προσφυγή στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ) και δικαίωμα παρέμβασης στην ενώπιόν της διαδικασία – Έκταση εξουσιών της ΑΕΠΠ
(Α) Σύμφωνα με τις διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 του άρθρου 367 του ν. 4412/2016 (και τις αντίστοιχες διατάξεις των παραγράφων 4 και 5 του άρθρου 18 του π.δ. 39/2017), σε περίπτωση αποδοχής της προδικαστικής προσφυγής, η ΑΕΠΠ ακυρώνει την προσβαλλόμενη πράξη της αναθέτουσας αρχής ή την επίδικη παράλειψή της και αναπέμπει την υπόθεση στην αναθέτουσα αρχή, προκειμένου η τελευταία να προβεί στην οφειλόμενη ενέργεια, συμμορφούμενη προς την απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία δεν έχει εξουσία ούτε να τροποποιήσει την προσβαλλόμενη πράξη ούτε να προβεί η ίδια στην οφειλόμενη ενέργεια, καθ’ υποκατάσταση της αναθέτουσας αρχής – Επομένως, σε περίπτωση, όπως η παρούσα, στην οποία η ΑΕΠΠ ακυρώνει την παράλειψη της αναθέτουσας αρχής να συμπεριλάβει στη διακήρυξη του διαγωνισμού συγκεκριμένο όρο σχετικά με τις προϋποθέσεις επιλογής του προμηθευτή, η ΑΕΠΠ δεν μπορεί να προσθέσει τον όρο στη διακήρυξη ή να θεωρήσει τον όρο αυτό αναδρομικώς γεγραμμένο και συμπεριληφθέντα στη διακήρυξη και, περαιτέρω, να διατάξει την εξακολούθηση της διαγωνιστικής διαδικασίας με βάση το ούτως αναμορφωθέν κατά την διάρκεια της εν λόγω διαδικασίας κανονιστικό πλαίσιο της διενέργειάς της – Toύτο ισχύει ακόμα κι όταν πρόκειται για επαναδιακήρυξη διαγωνισμού και ο επίμαχος όρος περιλαμβανόταν στην αρχική διακήρυξη, η οποία, όμως, ακυρώθηκε από την ΑΕΠΠ, ως προς το αντίστοιχο σκέλος της, με συνέπεια η αναθέτουσα αρχή, συμμορφούμενη προς την πράξη της ΑΕΠΠ, να ανακαλέσει/ακυρώσει τη διακήρυξη, στο σύνολό της, και να ματαιώσει το διαγωνισμό, όπως καταρχήν οφείλει (βλ. ΣτΕ 3254/2010, 2951 – 2952/2004, ΕΑ 1089/2009, ΔΕΕ 4.12.2003, C–448/01, σκέψεις 93-94 και ΔΕΕ 5.4.2017, C-298/15, σκέψεις 70 – 73), και, ακολούθως, να προβεί στη δημοσίευση νέας διακήρυξης, που δεν περιέχει τον ακυρωθέντα όρο
(Β) Από τις διατάξεις των άρθρων 346, 365, 367 και 372 του ν. 4412/2016, προκύπτει ότι (i) στη διαδικασία εξέτασης προδικαστικής προσφυγής από την ΑΕΠΠ έχει δικαίωμα παρέμβασης κάθε τρίτος ενδιαφερόμενος, τα έννομα συμφέροντα του οποίου μπορεί να θιγούν από την αποδοχή της, (ii) αυτός ο τρίτος δικαιούται επίσης να ασκήσει, εντός της οριζόμενης στο νόμο (βλ. άρθρο 372 παρ. 4 εδαφ. β΄) αποκλειστικής προθεσμίας, αίτηση αναστολής εκτέλεσης κατά της πράξης της ΑΕΠΠ, με την οποία γίνεται δεκτή η προσφυγή και απορρίπτεται η παρέμβασή του και (iii) η ΑΕΠΠ μπορεί να εκδώσει πράξη επί ασκηθείσης ενώπιόν της προδικαστικής προσφυγής εντός της προβλεπόμενης στο νόμο αποκλειστικής προθεσμίας (20 ημέρες από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής), μετά την άπρακτη παρέλευση της οποίας καθίσταται κατά χρόνον αναρμόδια να κρίνει (και να δεχθεί) την προσφυγή, η οποία λογίζεται ως απορριφθείσα – Περαιτέρω, πιθανολογείται σοβαρά ότι οι διατάξεις των άρθρων 346, 365, 367 και 372 του ν. 4412/2016, συνδυαστικά ερμηνευόμενες, υπό το φως των προηγουμένων παραδοχών, της ανάγκης ταχείας επίλυσης των διαφορών που γεννώνται, στο πλαίσιο διαγωνισμών ανάθεσης δημόσιας σύμβασης, από τις αποφάσεις της ΑΕΠΠ, της συναφούς αρχής του επικαίρου της άσκησης κατά των αποφάσεων της ΑΕΠΠ του προβλεπόμενου στο νόμο ενδίκου βοηθήματος της αίτησης αναστολής εκτέλεσης και της ανάγκης σταθερότητας των διοικητικών καταστάσεων που προκύπτουν από τις εν λόγω αποφάσεις, εφόσον δεν έχουν προσβληθεί, εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας, με αίτηση αναστολής εκτέλεσης, έχουν την (αρκούντως σαφή και ευχερώς προβλέψιμη από τους ενδιαφερόμενους) έννοια ότι, σε υπόθεση όπως η παρούσα, εάν με απόφαση της ΑΕΠΠ γίνει δεκτή προσφυγή κατά όρου της διακήρυξης, σχετικού με τις προϋποθέσεις επιλογής του προμηθευτή, και απορριφθεί η υπέρ της νομιμότητας του όρου παρέμβαση τρίτου ενδιαφερόμενου, (α) αυτός ο τρίτος έχει δικαίωμα να ασκήσει, σύμφωνα με τα άρθρα 346 παρ. 2 και 372, αίτηση αναστολής εκτέλεσης ενώπιον του αρμοδίου δικαστηρίου κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ, καθώς και κατά των πράξεων της αναθέτουσας αρχής που τυχόν εκδίδονται σε συμμόρφωση προς αυτήν (ακύρωση της διακήρυξης, ματαίωση του διαγωνισμού και επαναπροκήρυξή του με νέα διακήρυξη, που δεν περιέχει τον επίμαχο όρο), οι οποίες, εν πάση περιπτώσει, λογίζονται ως συμπροσβαλλόμενες με την εν λόγω αίτηση, εφόσον έχουν εκδοθεί μέχρι τη συζήτησή της (βλ. άρθρο 372 παρ. 1 εδαφ. γ΄), (β) εάν ο τρίτος ή άλλος έχων έννομο συμφέρον ή η αναθέτουσα αρχή δεν ασκήσει αίτηση αναστολής εκτέλεσης, εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας (10 ημέρες από την έκδοση της απόφασης της ΑΕΠΠ), η αναθέτουσα αρχή οφείλει, καταρχήν, να συμμορφωθεί προς την απόφαση της ΑΕΠΠ, η οποία, άλλωστε, δεσμεύει και την ίδια την ΑΕΠΠ, με εξαίρεση την περίπτωση που μεσολαβήσει μεταβολή του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος, στο οποίο βασίσθηκε η απόφαση της ΑΕΠΠ, κατά τρόπο ώστε, υπό το νέο εφαρμοστέο καθεστώς, να είναι παράνομη η έκδοση πράξης ή η συντέλεση της οφειλόμενης ενέργειας, σύμφωνα με τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ, (γ) τέτοια εξαίρεση δεν συντρέχει σε περίπτωση μεταβολής της ερμηνείας από την ΑΕΠΠ του εφαρμοστέου νομοθετικού καθεστώτος, (δ) η επαναδιακήρυξη του διαγωνισμού, στην οποία προβαίνει η αναθέτουσα αρχή στο πλαίσιο της συμμόρφωσής της προς τα κριθέντα από την ΑΕΠΠ, χωρίς τον όρο που ακυρώθηκε με την απόφαση της ΑΕΠΠ, κατά της οποίας δεν ασκήθηκε αίτηση αναστολής εκτέλεσης εντός της οριζόμενης στο νόμο προθεσμίας, δεν μπορεί, κατά το μέρος της που δεν περιλαμβάνει τον επίμαχο όρο, να αμφισβητηθεί παραδεκτώς με προδικαστική προσφυγή από τον τρίτο παρεμβάντα ενώπιον της ΑΕΠΠ υπέρ του κύρους του όρου αυτού (με εξαίρεση την προαναφερόμενη περίπτωση της μεταβολής, στο ενδιάμεσο, του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος), διότι κάτι τέτοιο θα οδηγούσε σε καταστρατήγηση των κανόνων των άρθρων 372 παρ. 4 εδ. β΄ και 367 παρ. 1 του ν. 4412/2016 που προβλέπουν, αφενός, την ταχεία (εντός αποκλειστικής δεκαήμερης προθεσμίας) άσκηση από τον παρεμβάντα αίτησης αναστολής εκτέλεσης κατά της απόφασης της ΑΕΠΠ και, αφετέρου, αποκλειστική προθεσμία (είκοσι ημερών από την ημέρα εξέτασης της προσφυγής) εντός της οποίας η ΑΕΠΠ αποφαίνεται επί της προδικαστικής προσφυγής και της παρέμβασης του τρίτου ενδιαφερόμενου και (ε) σε περίπτωση άσκησης τέτοιας (απαράδεκτης) προδικαστικής προσφυγής από τον τρίτο παρεμβάντα, η ΑΕΠΠ υποχρεούται να την απορρίψει (εκτός κι αν συντρέχει η προαναφερόμενη εξαίρεση της οψιγενούς μεταβολής του κρίσιμου νομοθετικού καθεστώτος), δεδομένου, άλλωστε, ότι δεσμεύεται από την προηγούμενη απόφασή της και στερείται αρμοδιότητας να επανέλθει επί του νομικού ζητήματος (της νομιμότητας του επίμαχου όρου) που κρίθηκε με αυτήν