Αίτηση ακυρώσεως κατά αποφάσεως του Γενικού Γραμματέα του Υπουργείου Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, με την οποία προκηρύχθηκε διαγωνισμός για την πλήρωση κενών θέσεων συμβολαιογράφων έτους 2016, κατά το μέρος που με την εν λόγω απόφαση ορίσθηκε το 42ο έτος ηλικίας ως ανώτατο όριο συμμετοχής στον διαγωνισμό, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 του ν. 2830/2000.
Μετά την άσκηση της αιτήσεως ακυρώσεως, διενεργήθηκε ο διαγωνισμός και ο τελικός πίνακας επιτυχόντων και ο πίνακας διοριστέων κατά φθίνουσα σειρά επιτυχίας ανά Ειρηνοδικείο και Περιφέρεια Εφετείου, η δε σύνθετη διοικητική ενέργεια του διαγωνισμού ολοκληρώθηκε με τη δημοσίευση στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως των πράξεων διορισμού των επιτυχόντων κατά παράλειψη της αιτούσας.
Κατά την κρίση του δικαστηρίου, η προσβαλλόμενη προκήρυξη έχει εξαντλήσει το ρυθμιστικό της περιεχόμενο και, επομένως, συμπροσβαλλόμενη και παραδεκτώς προσβαλλόμενη είναι η παράλειψη εκδόσεως πράξεως περί διορισμού της αιτούσας σε κενή θέση συμβολαιογράφου, η οποία εκδηλώθηκε με την έκδοση των πράξεων διορισμού των λοιπών επιτυχόντων του διαγωνισμού, η οποία είχε συμμετάσχει στον διαγωνισμό με χορήγηση προσωρινής διαταγής.
Κρίση του δικαστηρίου:
Eπειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι οι συμβολαιογράφοι ασκούν δημόσιο λειτούργημα, υπό την έννοια ότι λόγω του εμπιστευτικού του χαρακτήρα και της από απόψεως δημοσίου συμφέροντος σπουδαιότητάς του υπόκειται σε έντονη κανονιστική ρύθμιση, η οποία αφορά τόσο στην πρόσβαση όσο και στην άσκησή του. Εντός όμως των ορίων της αρμοδιότητάς τους οι συμβολαιογράφοι διαθέτουν επαγγελματική ελευθερία και ασκούν το επάγγελμά τους υπό όρους ανταγωνισμού, επιλέγονται από τους πελάτες τους ελεύθερα, συνδέονται με αυτούς με σχέση εντολής, ευθύνονται προσωπικώς έναντι αυτών και αμείβονται με ιδιωτικές αμοιβές (ΣτΕ 959/2015 Ολομ., 1261 – 2/2015 7μ., 2749/2010 7μ., 687/1958 Ολομ., πρβλ. και απόφαση Δ.Ε.Ε. της 24ης Μαΐου 2011, C-61/08, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ελληνικής Δημοκρατίας).
9. Επειδή, με τις διατάξεις της Οδηγίας 2000/78/ΕΚ, όπως αυτές ενσωματώθηκαν στην εθνική έννομη τάξη με τον ανωτέρω ν. 3304/2005 και ακολούθως, με τον ν. 4443/2016, σκοπείται η θέσπιση ενός γενικού πλαισίου, προκειμένου να εξασφαλίζεται σε κάθε πρόσωπο ίση μεταχείριση στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας με την παροχή αποτελεσματικής προστασίας από τις διακρίσεις που στηρίζονται σε έναν από τους λόγους του άρθρου 1 της Οδηγίας αυτής, μεταξύ των οποίων περιλαμβάνεται και η ηλικία (αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 16ης Οκτωβρίου 2007 C-411/05 Palacios de la Villa, σκέψη 42, της 18ης Νοεμβρίου 2010 C-250/09 και C-268/09 Georgiev, σκέψη 26, της 13ης Σεπτεμβρίου 2011 C-447/09 Prigge, σκέψη 39, της 13ης Νοεμβρίου 2014 C-416/13 Mario Vital Perez, σκέψη 28 κ.ά.). Ενόψει των ανωτέρω, τα κράτη μέλη και οι κοινωνικοί εταίροι, όταν λαμβάνουν μέτρα που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2000/78, η οποία συγκεκριμενοποιεί στον τομέα της απασχόλησης και της εργασίας την κατοχυρωμένη με το άρθρο 21 του Χάρτη αρχή της απαγόρευσης των διακρίσεων λόγω ηλικίας, πρέπει να ενεργούν τηρώντας την εν λόγω Οδηγία ( Δ.Ε.Ε. Abercrombie and Fitch Italia Srl της 19 Ιουλίου 2017, C-143/16, σκέψη 17, με την εκεί παρατιθέμενη νομολογία). Η απαγόρευση των διακρίσεων ως προς την ηλικία, στην οποία αποβλέπει η εν λόγω Οδηγία που, σύμφωνα με τις αιτιολογικές της σκέψεις, αποτελεί ουσιώδες στοιχείο για την πραγματοποίηση των στόχων που καθορίζονται στις κατευθυντήριες γραμμές για την απασχόληση και για την ενθάρρυνση της ποικιλομορφίας στην απασχόληση, τυγχάνει εφαρμογής σε όλα τα πρόσωπα, στο σύνολο του δημόσιου και του ιδιωτικού τομέα και μάλιστα στην πρώτη περίπτωση ανεξάρτητα από την ιδιότητα υπό την οποία ενεργεί το Δημόσιο, δηλ. ως εργοδότης ή ως δημόσια αρχή (Δ.Ε.Ε. απόφαση Georgiev, σκέψη 7) και έχει αναγνωρισθεί από το Δικαστήριο ως γενική αρχή του δικαίου της Ένωσης (αποφάσεις ως άνω Mario Vital Perez, σκέψεις 24 και 29, Prigge, σκέψη 38, της 22ας Νοεμβρίου 2005, C-144/04, Mangold, σκέψη 75 κ.ά.). Συνεπώς, οι διατάξεις αυτές, όπως έχει κριθεί, εφαρμόζονται και στους συμβολαιογράφους (βλ. γνώμη της Γενικής Εισαγγελέως J. Kokott στην υπόθεση C-286/12 Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ουγγαρίας, σημείο 26, καθώς και τη σχετική απόφαση της 6ης Νοεμβρίου 2012 στην υπόθεση αυτή, όπου το Δ.Ε.Ε., προχώρησε στην εξέταση της προσφυγής επί της ουσίας χωρίς ρητή εξαγγελία ως προς την εφαρμογή της Οδηγίας (σκέψεις 48 επ.), πρβλ. απόφαση Vital Pérez, σκέψεις 29 – 30). Οι ανωτέρω ρυθμίσεις εισάγουν πάντως, σε περιορισμένο βαθμό, εξαιρέσεις από την εφαρμογή της αρχής της ίσης μεταχείρισης ως προς την απαγόρευση των διακρίσεων λόγω ηλικίας, μεταξύ άλλων, και προκειμένου για τους όρους πρόσβασης στην απασχόληση, όπως αυτή οριοθετείται από τις ρυθμίσεις αυτές. Ειδικότερα, αποκλίσεις από την απαγόρευση της διακριτικής μεταχείρισης λόγω ηλικίας συγχωρούνται, σε δύο περιπτώσεις: α) στην περίπτωση που, ενόψει της φύσεως των συγκεκριμένων επαγγελματικών δραστηριοτήτων και του πλαισίου εντός του οποίου αυτές ασκούνται, οι φυσικές ικανότητες των υποψηφίων αποτελούν χαρακτηριστικό συνδεόμενο με την ηλικία τους, το οποίο αποτελεί ουσιαστική και καθοριστική προϋπόθεση, δηλ. χαρακτηριστικό ουσιώδους σημασίας σε σχέση με την ικανότητα ασκήσεως των εν λόγω δραστηριοτήτων και εφόσον η προϋπόθεση αυτή είναι ανάλογη και ο επιδιωκόμενος σκοπός θεμιτός (αποφάσεις Δ.Ε.Ε. της 12ης Ιανουαρίου 2010 C-229/08 Colin Wolf, σκέψεις 35, 36, Prigge, σκέψη 66, Mario Vital Perez, σκέψεις 44, 45) και β) στην περίπτωση που στο πλαίσιο του εθνικού δικαίου εξυπηρετούνται θεμιτοί σκοποί κοινωνικής πολιτικής, ιδίως δε σκοποί που συνδέονται με την πολιτική της απασχόλησης, της αγοράς εργασίας ή της επαγγελματικής κατάρτισης (αποφάσεις Δικαστηρίου της 5ης Μαρτίου 2009, C-388/07, Age Concern England, σκέψη 46, της 18ης Ιουνίου 2009 C-88/08, Hütter, σκέψη 41, Prigge, σκέψεις 80, 81). Όπως έχει γίνει δεκτό, ως προς την τελευταία αυτή περίπτωση, αν στην εθνική κανονιστική ρύθμιση δεν διευκρινίζεται ο επιδιωκόμενος σκοπός, δεν αποκλείεται αυτομάτως η δικαιολόγηση του μέτρου, αλλά ο προσδιορισμός αυτού πρέπει να προκύπτει από άλλα στοιχεία του γενικού πλαισίου του συγκεκριμένου μέτρου, έτσι ώστε να μπορεί να ασκηθεί δικαστικός έλεγχος ως προς τη νομιμότητά του και ως προς τον πρόσφορο και αναγκαίο χαρακτήρα των μέσων που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξή του (αποφάσεις Δικαστηρίου Petersen σκέψη 40, Mario Vital Perez, σκέψη 62, Palacios de la Villa, σκέψεις 56 και 57, της 6ης Νοεμβρίου 2012, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ουγγαρίας, C‑286/12, σκέψη 58). Εξάλλου, σε όλες τις ανωτέρω περιπτώσεις θα πρέπει να εξετάζεται πάντοτε αν τα μέσα που χρησιμοποιήθηκαν για την επίτευξη των επιδιωκόμενων σκοπών είναι πρόσφορα και αναγκαία (αποφάσεις Δικαστηρίου Mario Vital Perez, σκέψη 45, Dominca Petersen, σκέψη 40, Palacios de la Villa, σκέψη 57 κ.ά.). Τέλος, σύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου ένα νομοθέτημα είναι κατάλληλο να διασφαλίσει την επίτευξη του επιδιωκόμενου σκοπού μόνον αν αποσκοπεί πράγματι στην επίτευξή του με συνοχή και συστηματικότητα (αποφάσεις Dominca Petersen, σκέψη 53, της 10ης Μαρτίου 2009 C-169/07 Hartlauer, σκέψη 55 κ.ά.).
10. Επειδή, η διάταξη του άρθρου 21 παρ. 1 του Κώδικα Συμβολαιογράφων, η οποία θεσπίζει ως ανώτατο όριο εισόδου στον οικείο κλάδο το 42ο έτος ηλικίας, επηρεάζει τους όρους πρόσβασης στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου, κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 1 στοιχείο αʹ της Οδηγίας 2000/78. Το επάγγελμα αυτό, σύμφωνα με όσα εκτέθηκαν σε προηγούμενη σκέψη, καίτοι αποτελεί δημόσιο λειτούργημα, με αρμοδιότητες επικουρικού χαρακτήρα στο έργο της απονομής της δικαιοσύνης, ώστε να υπόκειται σε κανονιστική ρύθμιση, ενέχει πάντως έντονα στοιχεία ελευθέρου επαγγέλματος. Η ρυθμιστική συνεπώς επέμβαση του νομοθέτη, ως προς τους όρους εισόδου σε αυτό, πρέπει να υπαγορεύεται από κριτήρια και να καθιερώνει προϋποθέσεις που ανάγονται στην ηθική συγκρότηση, τις επιστημονικές και τις εν γένει διανοητικές ικανότητες του υποψηφίου, ώστε η λειτουργία αυτού να υπηρετείται από πρόσωπα με διαπιστωμένη επιστημονική ικανότητα και ηθική υπόσταση (πρβλ. Ολομ. ΣτΕ 3516/2013 και 1621/2012). Στην προκειμένη περίπτωση όμως, δεν διαπιστώνεται, ούτε τεκμηριώνεται από τη Διοίκηση, αν και σε ποιο βαθμό εξυπηρετούνται τα κριτήρια αυτά με το απόλυτο κώλυμα εισόδου στο επάγγελμα υποψηφίου που έχει υπερβεί το 42ο έτος της ηλικίας του, το οποίο δεν μπορεί πάντως να θεωρηθεί, κατά κοινή πείρα, παρωχημένο, ενόψει και του ότι το συγκεκριμένο επάγγελμα ενέχει τον χαρακτήρα ελεύθερου επαγγέλματος που ασκείται σε συνθήκες ελεύθερου ανταγωνισμού, αλλά και του ότι η πρόσβαση σ’ αυτό προϋποθέτει επιτυχή συμμετοχή σε διαγωνισμό, κατά τη διεξαγωγή του οποίου ελέγχονται οι πνευματικές ικανότητες και το επιστημονικό επίπεδο των υποψηφίων. Ο ν. 2830/2000 δεν περιλαμβάνει οποιαδήποτε αναφορά στους σκοπούς που επιδιώκει με την επίμαχη ρύθμιση, από δε την αιτιολογική έκθεση της συγκεκριμένης διατάξεως, προκύπτει μόνον ο δικαιολογητικός λόγος επιβολής κατώτατου ορίου ηλικίας πρόσβασης στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου (28ο έτος) «… ώστε οι εισερχόμενοι στο συμβολαιογραφικό λειτούργημα, πέραν των επιστημονικών γνώσεων, να έχουν περισσότερη εμπειρία, αλλά και περιθώρια ολοκλήρωσης μεταπτυχιακών σπουδών με στόχο τη συμμετοχή μεγαλύτερου αριθμού υποψηφίων με αυξημένα πρόσθετα προσόντα που συντείνουν στην αναβάθμιση του κύρους της συμβολαιογραφίας», ενώ και κατά τις συζητήσεις στη διαρκή κοινοβουλευτική επιτροπή της Βουλής τονίσθηκε από τον εισηγητή της πλειοψηφίας, ότι ο νέος Κώδικας στοχεύει «στην είσοδο στον κλάδο ατόμων μεγαλύτερης ηλικίας, με κοινωνική πείρα και επαφή με τη νομική πράξη». Ο δικαιολογητικός λόγος θεσπίσεως συγκεκριμένου ορίου ηλικίας για την πρόσβαση στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου δεν συνάγεται ούτε και από τις προπαρασκευαστικές εργασίες για την ψήφιση των προγενέστερων νόμων περί οργανώσεως του συμβολαιογραφικού επαγγέλματος και των σχετικών αιτιολογικών εκθέσεων των νόμων αυτών, οι οποίοι, ανεξαρτήτως των ανωτέρω, δεν εμφανίζουν πάντως και ορισμένη συνοχή, καθόσον αρχικά και για 140 έτη δεν υπήρχε ανώτατο όριο ηλικίας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα (άρθρο 170 Οργανισμού των Δικαστηρίων και Συμβολαιογραφείων που ίσχυσε από 25.1/6.2.1835 – ΦΕΚ τ. 13/1834), ακολούθως, ορίσθηκε ως ανώτατο όριο ηλικίας το 50ο (άρθρο 32 του Κώδικα περί Συμβολαιογράφων – ν.δ/μα 1333/1973, Α΄ 17), το οποίο στη συνέχεια μειώθηκε στο 40ο (άρθρο 20 του Κώδικα Συμβολαιογράφων (ν. 670/1977, Α΄ 232), κατόπιν αυξήθηκε και πάλι στο 45ο (άρθρο 2 ν. 834/1978 Α΄ 223) και ήδη έχει διαμορφωθεί στο 42ο έτος της ηλικίας. Η ρύθμιση συνεπώς αυτή δεν προκύπτει ότι συνιστά ουσιαστική και καθοριστική προϋπόθεση για την άσκηση της συγκεκριμένης επαγγελματικής δραστηριότητας κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 4 παρ. 1 και 2 παρ. 5 της Οδηγίας, έχει δε ως αποτέλεσμα τη δυσμενέστερη μεταχείριση ορισμένων ατόμων έναντι άλλων, τελούντων υπό τις αυτές συνθήκες, εκ μόνου του λόγου ότι τα άτομα αυτά έχουν συμπληρώσει το τεσσαρακοστό δεύτερο έτος της ηλικίας τους (πρβλ. Vital Pérez, σκέψη 33 και Sorondo, σκέψη 30).
11. Επειδή, με το 79303 οικ./7.11.2016 έγγραφο απόψεων η Διοίκηση ισχυρίζεται ότι η θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσβαση στο επάγγελμα του συμβολαιογράφου επιβάλλεται για λόγους δημοσίου συμφέροντος και ασφάλειας των συναλλαγών, δεδομένου ότι οι συμβολαιογράφοι, ως δημόσιοι λειτουργοί, «παραλαμβάνουν κατά το διορισμό τους αλλά και δημιουργούν κατά τη διάρκεια της υπηρεσίας τους αρχείο, το οποίο διαχειρίζονται και το οποίο επιβάλλεται να μην αλλάζει συμβολαιογράφο ανά τακτά χρονικά διαστήματα», ενώ με το νομίμως κατατεθέν στις 2.5.2018 μετά τη συζήτηση στο ακροατήριο υπόμνημα προβάλλει, χωρίς περαιτέρω διευκρινίσεις, ότι η θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας είναι θεμιτή, διότι εξασφαλίζει ένα εύλογο χρονικό διάστημα ασκήσεως του επαγγέλματος. Οι ισχυρισμοί όμως αυτοί της Διοικήσεως είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Ειδικότερα, ο λόγος περί της ασφάλειας των συναλλαγών, δεν μπορεί να θεωρηθεί ότι εξυπηρετεί στόχους κοινωνικής πολιτικής, όπως την προώθηση της πολιτικής στον τομέα της απασχόλησης ή της αγοράς εργασίας και, συνεπώς, μη συνδεόμενος με τους αναφερόμενους στην παρ. 1 στοιχ. γ΄ του άρθρου 6 της Οδηγίας 2000/78 στόχους, δεν αποτελεί θεμιτό σκοπό, κατά την έννοια του άρθρου αυτού, ικανό να δικαιολογήσει τη θέσπιση ανώτατου ορίου ηλικίας για την πρόσβαση στο συμβολαιογραφικό επάγγελμα (πρβλ ΔΕΕ Prigge, σκ. 80 – 82). Αντιθέτως, η ανάγκη εύλογης περιόδου απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση αποτελεί θεμιτό σκοπό ικανό να δικαιολογήσει την παρέκκλιση από την αρχή της απαγορεύσεως των διακρίσεων λόγω ηλικίας, ο οποίος προκύπτει ευθέως από την ανωτέρω διάταξη. Στην προκειμένη περίπτωση όμως, ενόψει της ηλικίας συνταξιοδοτήσεως των συμβολαιογράφων, που ορίζεται στα 70 έτη, ακόμη και ένα πρόσωπο ηλικίας μεγαλύτερης των 42 ετών μπορεί να διασφαλίσει εύλογη περίοδο απασχόλησης πριν τη συμπλήρωση του ορίου αυτού, όπως η αιτούσα που γεννήθηκε στις 26.10.1972 και κατά τον χρόνο διενέργειας του διαγωνισμού είχε συμπληρώσει το 43ο έτος της ηλικίας της. Υπό τις περιστάσεις αυτές, το επίμαχο όριο ηλικίας δεν παρίσταται αναγκαίο ούτε πρόσφορο προκειμένου να διασφαλίσει στους συμβολαιογράφους εύλογη περίοδο απασχόλησης πριν από τη συνταξιοδότηση (ΔΕΕ απόφαση ως άνω Mario Vital Perez, σκέψεις 71, 72) και επομένως η συγκεκριμένη ρύθμιση αντίκειται και στο άρθρο 6 παρ. 1 στοιχ. γ΄ της Οδηγίας 2000/78.