ΣτΕ 13/2016 (Ολομέλεια σε Συμβούλιο) Γνώμη επί σχεδίου νόμου για την έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων.

Αριθμός 13/2016

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ

ΣΕ ΟΛΟΜΕΛΕΙΑ ΚΑΙ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ

 

Σήμερα, στις 25 Απριλίου 2016, ημέρα Δευτέρα και ώρα 10.00 συνήλθε στο κατάστημα του Συμβουλίου της Επικρατείας και στην αίθουσα συνεδριάσεων της Ολομελείας αποτελούμενο από τα μέλη του: […]

Θέμα της συζητήσεως, σύμφωνα με την πρόσκληση του Προέδρου, ήταν η διατύπωση γνώμης της Ολομελείας του Δικαστηρίου σε Συμβούλιο ως προς την συνταγματικότητα και σκοπιμότητα των ρυθμίσεων σχεδίου νόμου (“Ανάθεση και Εκτέλεση Δημοσίων Συμβάσεων Έργων, Μελετών, Προμήθειας Αγαθών και Υπηρεσιών”, Βιβλίο IV “Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων”), με τις οποίες καταργείται ο ν. 3886/2010 σχετικά με την έννομη προστασία στις δημόσιες συμβάσεις.

Το Συμβούλιο άκουσε τον εισηγητή του θέματος, […] ο οποίος ανέφερε τα εξής:

Με τον ν. 2522/1997 (Α΄ 178) επιχειρήθηκε για πρώτη φορά η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην οδηγία 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Δεκεμβρίου 1989 «για το συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής στον τομέα της σύναψης συμβάσεων κρατικών προμηθειών και δημοσίων έργων» (EE L  395). Οι ρυθμίσεις του ανωτέρω νόμου, όπως αναφέρεται στην εισηγητική του έκθεση, περιορίστηκαν στο αναγκαίο μέτρο που επέβαλλαν οι υποχρεώσεις της χώρας κατά το κοινοτικό δίκαιο, χωρίς να μεταβάλλεται κατά τα λοιπά το υφιστάμενο νομικό καθεστώς εκδικάσεως των σχετικών διαφορών από το Συμβούλιο της Επικρατείας, τα διοικητικά και τα πολιτικά δικαστήρια. To πεδίο εφαρμογής του νόμου περιοριζόταν στις διαφορές που αναφύονται κατά το στάδιο πριν από τη σύναψη της σύμβασης, εφόσον αυτή ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών του Συμβουλίου 93/37/ΕΟΚ (δημόσια έργα), 93/36/ΕΟΚ (κρατικές προμήθειες) και 92/50/ΕΟΚ (υπηρεσίες). Βασική επιλογή του νομοθέτη, ο οποίος άσκησε κατά τούτο ευχέρεια παρεχόμενη από την οδηγία 89/665/ΕΟΚ, ήταν η πρόβλεψη, ως απαραίτητης διαδικαστικής προϋπόθεσης για την παροχή προσωρινής δικαστικής προστασίας, της προηγούμενης κατάθεσης στην αναθέτουσα αρχή «προδικαστικής» προσφυγής, ώστε να εκκαθαρίζεται η υπόθεση κατά το νομικό και πραγματικό της μέρος και να δίνεται η ευκαιρία στη Διοίκηση να επανορθώσει ενδεχόμενη πλημμέλεια. Η προσωρινή δικαστική προστασία αποσυνδέθηκε από την άσκηση του κύριου ένδικου βοηθήματος και προβλέφθηκε η χορήγησή της εφόσον συνέτρεχαν σωρευτικά οι προϋποθέσεις της σοβαρής πιθανολόγησης παραβάσεως κοινοτικού ή εθνικού κανόνα δικαίου και της ανάγκης λήψης ασφαλιστικού μέτρου. Επίσης, με τον ν. 2854/2000 (Α΄ 243) επιχειρήθηκε το πρώτον η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στην οδηγία 92/13/ΕΟΚ του Συμβουλίου (EE L 76) για τις διαδικασίες προσφυγής στις δημόσιες συμβάσεις που καταρτίζονται στους τομείς του ύδατος, της ενέργειας, των μεταφορών και των τηλεπικοινωνιών κατά την οδηγία 90/531/ΕΟΚ του Συμβουλίου (ΕΕ L 297).  

Οι ανωτέρω νόμοι 2522/1997 και 2854/2000 καταργήθηκαν ρητώς με τον ν. 3886/2010 (Α΄ 173), με τον οποίο επιχειρήθηκε η προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας στις ως άνω οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκαν με την οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 (EE L 335). Στο πεδίο εφαρμογής του νεώτερου νόμου  εμπίπτουν, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 3 παρ. 3 αυτού, α) οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ (L 134) και 2004/18/ΕΚ (L 134) και των εθνικών ρυθμίσεων, με τις οποίες οι οδηγίες αυτές μεταφέρθηκαν στην ελληνική έννομη τάξη (π.δ. 59/2007, Α΄ 63, και 60/2007, Α΄ 64, αντιστοίχως), συμπεριλαμβανομένων και των διαφορών από τις διαδικασίες ανάθεσης συμφωνιών – πλαισίων και δυναμικών συστημάτων αγορών, και β) οι διαφορές που προκύπτουν από τις διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων παραχώρησης δημοσίων έργων και υπηρεσιών. Με τον ν. 3886/2010 διατηρείται κατά βάση η δομή του συστήματος έννομης προστασίας κατά το προσυμβατικό στάδιο που είχε το πρώτον θεσπισθεί με τον ν. 2522/1997, ήτοι οι πράξεις των αναθετουσών αρχών προσβάλλονται με προδικαστική προσφυγή ενώπιον των αρχών αυτών, κατά δε των πράξεων που εκδίδονται επί των προδικαστικών προσφυγών ασκείται αίτηση ασφαλιστικών μέτρων και αίτηση ακυρώσεως από τους βλαπτόμενους οικονομικούς φορείς που έχουν ή είχαν συμφέρον να τους ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση, ενοποιείται, όμως, η δικαιοδοσία επίλυσης των διαφορών που υπάγονται στο πεδίο εφαρμογής του. Ειδικότερα, αρμόδια για την εκδίκαση των ενδίκων αυτών βοηθημάτων καθίστανται, καταρχήν, τα κατά τόπους διοικητικά εφετεία και, μάλιστα ανεξαρτήτως της φύσεως των συμβάσεων ως διοικητικών ή ιδιωτικών (και, συνεπώς, και στην περίπτωση της προσβολής πράξεων νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου), ενώ κατ’ εξαίρεση το Συμβούλιο της Επικρατείας επιλαμβάνεται, λόγω της σπουδαιότητάς τους, διαφορών που αφορούν συμβάσεις παραχώρησης δημοσίων έργων ή υπηρεσιών, συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή δημόσιες συμβάσεις με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) ευρώ, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ. Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του ν. 3886/2010, με τις διατάξεις του επιτυγχάνονται τέσσερις βασικοί στόχοι: α) η ενσωμάτωση της ως άνω οδηγίας 2007/66/ΕΚ, β) η εισαγωγή στην ελληνική έννομη τάξη των δύο καινοτομιών της ανωτέρω οδηγίας, δηλαδή της ανασταλτικής προθεσμίας 10 ημερών μεταξύ της κοινοποίησης της απόφασης κατακύρωσης στους μη επιλεγέντες οικονομικούς φορείς και της σύναψης της σύμβασης (ρήτρα “stand still”), καθώς και της δυνατότητας των αποκλεισθέντων να επιδιώξουν την ακύρωση της σύμβασης, γ) η τροποποίηση των ρυθμίσεων του ν. 2522/1997 σε πολλά σημεία, προκειμένου να επέλθει προσαρμογή στη διαμορφωθείσα νομολογία ή να επιτευχθεί βελτίωση της αποτελεσματικότητας του θεσμικού πλαισίου, και δ) η ενοποίηση της δικαιοδοσίας, κατ’ άρθρο 94 παρ. 3 Σ., στο πεδίο των δημοσίων συμβάσεων, με τη μεταφορά στα διοικητικά εφετεία των σχετικών διαφορών τόσο από το Συμβούλιο της Επικρατείας όσο και από τα πολιτικά δικαστήρια, δηλαδή ανεξαρτήτως του αν η αναθέτουσα αρχή είναι νομικό πρόσωπο δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου. Η ενοποίηση της δικαιοδοσίας θεωρήθηκε αναγκαία, σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του νόμου, εξαιτίας της έντονης αμφισβήτησης που εκφράσθηκε κατ’ επανάληψη, από παράγοντες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής για την επάρκεια και ποιότητα της δικαστικής προστασίας που παρείχαν τα Μονομελή Πρωτοδικεία, στις περιπτώσεις ανάθεσης συμβάσεων από φορείς – νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου. Επιπλέον, η αφαίρεση της συγκεκριμένης ύλης από το Συμβούλιο της Επικρατείας (την οποία η αιτιολογική έκθεση χαρακτηρίζει ως ήσσονος σημασίας) και η ανάθεσή της στα διοικητικά εφετεία προέκυψε από την ανάγκη αποσυμφόρησης του Ανωτάτου Δικαστηρίου αλλά και για λόγους έγκαιρης απονομής δικαιοσύνης, «δεδομένου μάλιστα ότι έχει πλέον διαμορφωθεί πλούσια νομολογία για όλα σχεδόν τα θέματα των δημοσίων συμβάσεων, που διευκολύνει την παροχή αποτελεσματικής προσωρινής προστασίας». Παράλληλα, και για λόγους ενιαίας αντιμετώπισης και ολοκλήρωσης της σχετικής ανακατανομής των αρμοδιοτήτων, με το άρθρο 47 παρ. 4 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213) υπήχθησαν στην αρμοδιότητα των διοικητικών εφετείων και οι διαφορές από πράξεις που προηγούνται της σύναψης διοικητικών συμβάσεων με εκτιμώμενη αξία κατώτερη από τα προβλεπόμενα από το κοινοτικό δίκαιο «κατώφλια» (όρια εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ), οι οποίες, ως εκ τούτου, δεν ενέπιπταν στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010. Τα κύρια χαρακτηριστικά του θεσπιζομένου με το ν. 3886/2010 συστήματος δικαστικής προστασίας, όπως ο νόμος αυτός τροποποιήθηκε εν συνεχεία, είναι τα ακόλουθα:   α) η θέσπιση ταχείας διαδικασίας εκδίκασης της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, με την έκδοση διατακτικού εντός 75 ημερών και απόφασης εντός 85 ημερών (10 ημέρες προθεσμία για την άσκηση προδικαστικής προσφυγής, 15 ημέρες προθεσμία απόφανσης για την αναθέτουσα αρχή, 10 ημέρες προθεσμία για την άσκηση αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, 30 ημέρες για την εκδίκαση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, 3 ημέρες για την υποβολή υπομνημάτων, 7 ημέρες για τη δημοσίευση του διατακτικού, 20 ημέρες από την εκδίκαση για τη δημοσίευση της απόφασης), β) η απαγόρευση της άσκησης τυχόν άλλων  διοικητικών προσφυγών κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων της διαδικασίας διεξαγωγής δημόσιων διαγωνισμών που προβλέπονται στην κείμενη νομοθεσία, γ) η πρόβλεψη ότι η προθεσμία άσκησης της προδικαστικής προσφυγής και η άσκησή της, καθώς και η άσκηση της αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων κωλύουν τη σύναψη της σύμβασης, δ) η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να παραθέσει ή να συμπληρώσει την αιτιολογία της απορριπτικής της προδικαστικής προσφυγής πράξης της, η οποία πρέπει να περιέλθει στο δικαστήριο το αργότερο έξι (6) ημέρες πριν από την, αρχική ή μετ` αναβολή, δικάσιμο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων, ε) η αναγνώριση στον αρμόδιο δικαστή της δυνατότητας να άρει και αυτεπαγγέλτως το αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα σε περίπτωση προδήλως απαράδεκτης ή προδήλως αβάσιμης αιτήσεως ασφαλιστικών μέτρων, στ) η πρόβλεψη αναλογικού παραβόλου ύψους 1% επί της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, με ανώτατο όριο 50.000 ευρώ, το οποίο επιστρέφεται στον αιτούντα στο σύνολό του σε περίπτωση ολικής ή μερικής αποδοχής της αιτήσεως, ζ) η εισαγωγή του ειδικού ενδίκου βοηθήματος της  «προσφυγής» με αντικείμενο την κήρυξη της ολικής ή μερικής ακυρότητας υπογραφείσας σύμβασης για τους λόγους που προβλέπονται περιοριστικώς στο νόμο, ή την επιβολή, ως εναλλακτικής κύρωσης, προστίμου στην αναθέτουσα αρχή, το οποίο περιέρχεται στον ενδιαφερόμενο. Με το σύστημα του ν. 3886/2010 εξασφαλίζεται εξάλλου α) η αποκέντρωση της εκδίκασης των σχετικών διαφορών, δεδομένου ότι μόνο οι πολύ σοβαρές υποθέσεις υπάγονται, πλέον, στο Συμβούλιο της Επικρατείας, και β) ταχύτητα, ενόψει ιδίως της ταχείας διαδικασίας εκδίκασης των αιτήσεων προσωρινής προστασίας. Με τον τρόπο αυτό, παρέχεται, καταρχήν, αποτελεσματική δικαστική προστασία μέσω της στάθμισης της ανάγκης για ταχύτητα κατά την επίλυση των εν λόγω διαφορών, για την αποτροπή της άσκησης αστήρικτων προσφυγών και για την παροχή πλήρους προστασίας στις περιπτώσεις που πιθανολογείται σοβαρά από το δικαστήριο η παραβίαση κανόνων  του ενωσιακού ή εθνικού δικαίου.

Με το υπό εξέταση σχέδιο νόμου, στο οποίο εντάσσεται και το επίμαχο Βιβλίο IV, επιχειρείται η ενοποίηση της νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων. Ειδικότερα, στόχοι του σχεδίου είναι α) η μεταφορά στην ελληνική έννομη τάξη των οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ περί δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες αντικαθιστούν τις οδηγίες 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ, β) η ενιαία, κατά το δυνατόν, ρύθμιση των διαδικασιών ανάθεσης όλων των δημοσίων συμβάσεων (πλην των συμβάσεων παραχώρησης, οι οποίες ρυθμίζονται, πλέον, από την οδηγία 2014/23/ΕΕ, για τη μεταφορά της οποίας προνοεί άλλο σχέδιο νόμου), αδιαφόρως του αν η αξία τους υπερβαίνει τα κατώφλια των οδηγιών, γ) η ενιαία επίσης αντιμετώπιση των ζητημάτων έννομης προστασίας κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων και δ) η ενοποίηση της νομοθεσίας που ρυθμίζει το συμβατικό στάδιο (δηλαδή το στάδιο σύναψης και εκτέλεσης των συμβάσεων) όσον αφορά στα δημόσια έργα, τις μελέτες και τις τεχνικές και συναφείς επιστημονικές υπηρεσίες, καθώς και τις προμήθειες και υπηρεσίες. Το Βιβλίο IV του σχεδίου, με τίτλο “Έννομη προστασία κατά τη σύναψη των δημοσίων συμβάσεων”, επί του οποίου καλείται να εκφέρει γνώμη η Ολομέλεια του Δικαστηρίου, αποτελείται από 5 τίτλους (1. Πεδίο εφαρμογής, 2. Προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, 3. Δικαστική Προστασία στο στάδιο της σύμβασης που προηγείται της σύναψης της σύμβασης, 4. Συνεργασία των ελληνικών αρχών με την Ευρωπαϊκή Επιτροπή και 5. Μεταβατικές και καταργούμενες διατάξεις). Ο δεύτερος τίτλος, ο οποίος αναφέρεται στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών, διακρίνεται σε δύο Τμήματα: Το Τμήμα Ι (άρθρα 3 – 15), περί συστάσεως της Αρχής (ΑΕΠΠ), στο οποίο περιλαμβάνονται οι διατάξεις σχετικά με τη συγκρότησή της, τις εγγυήσεις ανεξαρτησίας αυτής και των μελών της, τον πειθαρχικό έλεγχο των τελευταίων, την οργάνωση της Αρχής, τις αρμοδιότητες του Προέδρου της και τα θέματα του προσωπικού της, και το Τμήμα ΙΙ (άρθρα 16 – 28), περί της προσφυγής ενώπιον της Αρχής. Το Τμήμα αυτό διακρίνεται περαιτέρω σε δύο Μέρη: Το Μέρος Α΄, με τίτλο “Προδικαστική προσφυγή κατά πράξεων που εκδίδονται πριν τη σύναψη της σύμβασης” (άρθρα 16 – 24), στο οποίο ρυθμίζονται τα ζητήματα έννομης προστασίας των οικονομικών φορέων με την άσκηση προδικαστικής προσφυγής ενώπιον της Αρχής, και το Μέρος Β΄ (άρθρα 25- 28), με τίτλο “Προδικαστική προσφυγή για την κήρυξη ακυρότητας της σύμβασης”, στο οποίο περιλαμβάνονται ρυθμίσεις σχετικά με την εξουσία της Αρχής να κηρύξει, κατόπιν άσκησης προσφυγής από οικονομικό φορέα, άκυρη συναφθείσα σύμβαση υπό τις ειδικότερες προϋποθέσεις και με την διαγραφόμενη από το υπό εξέταση σχέδιο νόμου διαδικασία.    

Σε σχέση με τη σκοπιμότητα των ρυθμίσεων του υπό εξέταση σχεδίου νόμου οι [… (πλειοψηφία) ], εξέφρασαν την ακόλουθη άποψη: Με το σχέδιο νόμου εισάγεται ένα σύστημα, κύριο χαρακτηριστικό του οποίου είναι ότι ο έλεγχος νομιμότητας των πράξεων των αναθετουσών αρχών που εκδίδονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων (αλλά και η παροχή προσωρινής προστασίας καθώς και η εξουσία κήρυξης συναφθείσης συμβάσεως ως άκυρης), συγκεντρώνεται, πλέον, σε μία ανεξάρτητη διοικητική αρχή, την Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), και σε ένα δικαστήριο, το Συμβούλιο της Επικρατείας. Το σύστημα δε αυτό αφορά στο σύνολο των δημοσίων συμβάσεων, όπως αυτές ορίζονται στα υπόλοιπα βιβλία του σχεδίου νόμου, «ανεξάρτητα από τη φύση, τον τύπο και την οικονομική αξία τους» (άρθρο 1 παρ. 1 του σχεδίου). Σύμφωνα με την αιτιολογική έκθεση του σχεδίου, με τις ρυθμίσεις του εισάγεται «ένα βελτιωμένο σύστημα έννομης προστασίας στο στάδιο ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων και συμβάσεων παραχώρησης…», μέσω του οποίου «επιτυγχάνεται ο εξορθολογισμός της διαδικασίας παροχής έννομης προστασίας και αποσυμφόρησης των δικαστηρίων…», στο μέτρο που η μεταφορά της έννομης προστασίας στο ανεξάρτητο όργανο «εκτιμάται ότι θα συμβάλει στην επιτάχυνση της διαδικασίας επίλυσης διαφορών που αναφύονται κατά το στάδιο της ανάθεσης, στη βελτίωση της αποτελεσματικότητας του συστήματος έννομης προστασίας, θα περιβάλει με εμπιστοσύνη τον θεσμό και θα ελαφρύνει το φόρτο των δικαστηρίων που κατακλύζονται με πλήθος σχετικών υποθέσεων». Επιπλέον, και κατά την ίδια αιτιολογική έκθεση, «σε δικαστικό επίπεδο, η συγκέντρωση της αρμοδιότητας σε ένα δικαστήριο, στο Συμβούλιο της Επικρατείας, εγγυάται τον πλήρη έλεγχο (προσωρινή και κύρια διαδικασία) των αποφάσεων της ΑΕΕΠ και την ενιαία εφαρμογή της νομοθεσίας και την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου». 

Οι εκτιμήσεις αυτές του νομοθέτη δεν τεκμηριώνονται επαρκώς. Ειδικότερα, από την αιτιολογική έκθεση του σχεδίου νόμου απουσιάζει οποιαδήποτε αναφορά στο ισχύον σύστημα έννομης προστασίας και, συγκεκριμένα, η αποτίμηση της μέχρι σήμερα λειτουργίας του στη βάση στατιστικών και άλλων συγκριτικών στοιχείων και η αντιπαραβολή των υφισταμένων ρυθμίσεων σε σχέση με τις προτεινόμενες, προκειμένου να αναδειχθεί ότι ο εξορθολογισμός της διαδικασίας παροχής έννομης προστασίας δεν είναι δυνατόν να επιτευχθεί με σημειακές βελτιώσεις του ισχύοντος συστήματος του ν. 3886/2010 (λ.χ. με την ανάθεση της εκδίκασης των σχετικών διαφορών σε μονομελείς συνθέσεις) αλλά μόνο με την αντικατάστασή του από ένα νέο σύστημα. Παράλληλα, η εκτίμηση για επιτάχυνση και αποτελεσματικότητα της διαδικασίας επίλυσης των σχετικών διαφορών δεν συνάδει με τη διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής των υπό εξέταση των δικονομικών ρυθμίσεων και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω από τα όρια που θέτουν οι νεώτερες οδηγίες 2014/23/ΕΕ, 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ, η οποία θα έχει ως συνέπεια να άγονται ενώπιον του ανεξάρτητου οργάνου όλες ανεξαιρέτως οι διαφορές που αναφύονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων. Τίθενται δε οι εκτιμήσεις που περιλαμβάνονται στην εισηγητική έκθεση του σχεδίου νόμου εν αμφιβόλω και α) από τη συγκεντρωτική δομή του συνιστώμενου οργάνου και τη στελέχωσή του κατά βάση από νομικούς στερούμενους της αναγκαίας για την επίλυση ουσιαστικών ζητημάτων (όπως των συναρτωμένων με τον έλεγχο και την αξιολόγηση των προσφορών των διαγωνιζομένων) τεχνικής κατάρτισης (το ειδικό επιστημονικό προσωπικό επικουρεί, απλώς, τα μέλη της Αρχής και δεν καλύπτεται από αντίστοιχα εχέγγυα προσωπικής και λειτουργικής ανεξαρτησίας), β) από την άσκηση των αρμοδιοτήτων του σε κλιμάκια (10 τον αριθμό), γεγονός το οποίο δημιουργεί τον κίνδυνο έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων, εις βάρος εν τέλει της ταχύτητας, της συνοχής και της αποτελεσματικότητας του συστήματος, και γ) από την απουσία ρύθμισης αντίστοιχης  με εκείνη του ν. 3886/2010 σύμφωνα με τα προεκτεθέντα, με την οποία να παρέχεται στην ΑΕΠΠ ή στον Πρόεδρό της η αρμοδιότητα άρσης του κωλύματος σύναψης της σύμβασης κατόπιν ασκήσεως της προσφυγής (άρθρο 20 σχεδίου). Πρέπει δε να συνεκτιμηθεί και το γεγονός ότι το προτεινόμενο, πολύπλοκο σύστημα θα ισχύει παράλληλα με τη διαδικασία του προσυμβατικού ελέγχου που ασκεί το Ελεγκτικό Συνέδριο, τη λειτουργία μίας άλλης ανεξάρτητης αρχής, της Ενιαίας Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Συμβάσεων, και τη διατήρηση της γνωμοδοτικής αρμοδιότητας του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους, προκαλώντας περαιτέρω σύγχυση και  επιβράδυνση και επιτείνοντας την ανασφάλεια δικαίου, με ενδεχόμενο την αδυναμία σύναψης της σύμβασης. Τέλος, η εμπιστοσύνη προς το νέο όργανο δεν είναι δεδομένη, αλλά αποτελεί το ζητούμενο, το οποίο κάθε άλλο παρά αυτονόητο είναι, όπως έχει αποδείξει η πράξη σε άλλες περιπτώσεις (λ.χ. η μέχρι σήμερα λειτουργία της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών του Υπουργείου Οικονομικών).

Περαιτέρω, η εκτίμηση του υπό εξέταση σχεδίου νόμου για την  αποσυμφόρηση των δικαστηρίων δεν τεκμηριώνεται με την παράθεση συγκεκριμένων στοιχείων ούτε ευρίσκει έρεισμα στις προτεινόμενες ρυθμίσεις. Και τούτο, διότι η διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής των δικονομικών ρυθμίσεων και στις δημόσιες συμβάσεις κάτω από τα όρια εφαρμογής των ως άνω οδηγιών, σε συνδυασμό με την επαναφορά του παγίου παραβόλου του άρθρου 36 παρ. 1 του π.δ/τος 18/1989 και την κοινώς γνωστή πρακτική των διαγωνιζομένων να εξαντλούν τα μέσα προστασίας που διαθέτουν κατά νόμον, θα αυξήσει ραγδαία τον αριθμό των σχετικών διαφορών που θα άγονται συλλήβδην ενώπιον ενός και μόνον δικαστηρίου, του Συμβουλίου της Επικρατείας, και όχι πλέον και των διοικητικών εφετείων, τα οποία, μετά την πάροδο έξι ετών από την έναρξη ισχύος του ν. 3886/2010, έχουν πλέον εξοικειωθεί με την εκδίκαση των σχετικών διαφορών και είναι σε θέση να ανταποκριθούν στις απαιτήσεις της οδηγίας για ταχεία και αποτελεσματική προστασία στο πεδίο των διαφορών που προηγούνται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων. Η αύξηση του φόρτου του Δικαστηρίου αναμένεται να επέλθει και α) λόγω του προαναφερθέντος κινδύνου έκδοσης αντιφατικών αποφάσεων μεταξύ των κλιμακίων της Αρχής, ο οποίος θα καταστήσει περαιτέρω αναγκαία την προσφυγή στο Δικαστήριο, β) εξαιτίας της εκπεφρασμένης στην αιτιολογική έκθεση του νόμου βούλησης του νομοθέτη να αναγνωρίσει το δικαίωμα δικαστικής προσφυγής κατά των πράξεων της Ανεξάρτητης Αρχής, όχι μόνο στους ενδιαφερομένους οικονομικούς φορείς αλλά και στις αναθέτουσες αρχές, και γ) ως συνέπεια της έναρξης ισχύος των νέων οδηγιών για τις δημόσιες συμβάσεις, οι οποίες θα θέσουν αναπόφευκτα νέα ερμηνευτικά ζητήματα. Πέραν των ανωτέρω, ο περιορισμός του Δικαστηρίου, όταν αυτό επιλαμβάνεται αιτήσεων αναστολής εκτέλεσης των αποφάσεων της ΑΕΠΠ, στην εκτίμηση του ανεπανόρθωτου ή του δυσχερώς επανορθώσιμου της βλάβης των αιτούντων (η οποία, άλλωστε, είναι κατά κανόνα οικονομική) και της πρόδηλης βασιμότητας των προβαλλομένων λόγων ακυρώσεως, κατά τα προβλεπόμενα στις γενικές διατάξεις του άρθρου 52 του π.δ/τος 18/1989, καθιστά την προσωρινή προστασία ενώπιόν του αν όχι περιττή, πάντως αναποτελεσματική.  

Εξάλλου, κατά τη γνώμη [των…] οι ανωτέρω παρατηρήσεις σχετικά με τη σκοπιμότητα του προτεινόμενου συστήματος έννομης προστασίας είναι τέτοιας έκτασης ώστε να τίθεται, περαιτέρω, και ζήτημα συνταγματικότητας των ρυθμίσεων του υπό εξέταση σχεδίου νόμου. Ειδικότερα, το σύστημα αυτό με τα χαρακτηριστικά που αναφέρθηκαν ανωτέρω, ιδίως δε με την καθιέρωση δύο επιπέδων έννομης προστασίας και τη διεύρυνση του πεδίου εφαρμογής της στο σύνολο των δημοσίων συμβάσεων, ενέχει τον κίνδυνο πρόκλησης των αντίθετων από τις επιδιωκόμενες, κατά τα αναφερόμενα στην αιτιολογική έκθεση, συνεπειών της ουσιώδους επιβράδυνσης και της αναποτελεσματικότητας, καθιστώντας αλυσιτελή τη δικαστική προστασία κατά παραβίαση του άρθρου 20 παρ. 1  του Συντάγματος. Η παραβίαση δε αυτή ενδέχεται να λειτουργήσει προς δύο κατευθύνσεις, ήτοι τόσο στο πεδίο των διαφορών που αναφύονται κατά το στάδιο που προηγείται της σύναψης των δημοσίων συμβάσεων όσο και στο πεδίο των υπολοίπων διαφορών που ανήκουν στην καθ’ ύλην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας, δεδομένου ότι δεν αποκλείεται η απαίτηση του ενωσιακού δικαίου για ταχεία εκδίκαση των διαφορών που αναφύονται κατά το προσυμβατικό στάδιο να προκαλέσει σημαντικές καθυστερήσεις στην εκδίκαση των υπολοίπων διαφορών που άγονται ενώπιον του Δικαστηρίου. Κατά τη γνώμη δε του […] η ανάθεση των κατά τα ανωτέρω δικαιοδοτικής φύσεως εξουσιών της ακύρωσης πράξεων της αναθέτουσας αρχής ως μη νομίμων, της λήψεως προσωρινών μέτρων και της κήρυξης συναφθείσης συμβάσεως ως άκυρης, σε ανεξάρτητη διοικητική αρχή και όχι σε δικαστήριο, συγκροτούμενο από τακτικούς δικαστές, παραβιάζει αφενός το κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος δικαίωμα παροχής έννομης προστασίας από δικαστήριο και αφετέρου αντίκειται στην διάταξη του άρθρου 98 παρ. 1 περ. β΄ του Συντάγματος, με την οποία ανατίθεται στο Ελεγκτικό Συνέδριο ο έλεγχος των συμβάσεων μεγάλης οικονομικής αξίας στις οποίες αντισυμβαλλόμενο είναι το Δημόσιο ή άλλο νομικό πρόσωπο εξομοιούμενο με το Δημόσιο από την άποψη αυτή.  [ Οι …] εξέφρασαν συναφώς τη γνώμη ότι δεν τίθεται ζήτημα αντισυνταγματικότητας των διατάξεων του υπό εξέταση σχεδίου νόμου, οι οποίες πάντως, κατά τα προεκτεθέντα, δεν κρίνονται σκόπιμες. 

[Οι…] διατύπωσαν την ακόλουθη μειοψηφήσασα γνώμη: Με τις υπό εξέταση διατάξεις του σχεδίου νόμου προκρίνεται σύστημα έννομης προστασίας κατά την διαδικασία ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων, με το οποίο τρεις από τις τέσσερις «εξουσίες» του αρμόδιου για τις διαδικασίες προσφυγής οργάνου, σύμφωνα με τις οδηγίες 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ, όπως τροποποιήθηκαν, ήτοι οι εξουσίες λήψεως προσωρινών μέτρων, ακύρωσης παρανόμων αποφάσεων των αναθετουσών αρχών και των αναθετόντων φορέων και κήρυξης σύμβασης ως άκυρης («ανενεργού», κατά την διατύπωση των οδηγιών) ανατίθενται, το πρώτον, σε ανεξάρτητη διοικητική αρχή και όχι σε δικαστήριο (η τέταρτη «εξουσία», αυτή της επιδίκασης αποζημίωσης, εξακολουθεί να ανήκει στα αρμόδια κατά τις γενικές δικονομικές διατάξεις δικαστήρια, άρθρο 2 παρ. 3 του σχεδίου). Με τον τρόπο αυτό ο νομοθέτης, στο πλαίσιο των υποχρεώσεων που ανέλαβε με το ν. 4336/2015 (Α΄ 94) για τη λήψη μέτρων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων, ασκεί ευχέρεια, η οποία του παρέχεται από τις οικείες ειδικές διατάξεις των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ (άρθρα 2 παρ. 9), εφόσον, όπως εν προκειμένω, πληρούνται τα κριτήρια της διά νόμου ιδρύσεως του οργάνου προσφυγής, της μονιμότητας και ανεξαρτησίας του, της εκ μέρους του εφαρμογής κανόνων δικαίου, του κατ’ αντιμωλίαν χαρακτήρα της ενώπιόν του διαδικασίας και της δεσμευτικότητας των αποφάσεών του (βλ. ενδεικτικώς τις αποφάσεις του Δικαστηρίου των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων και ήδη της Ευρωπαϊκής Ένωσης, της 4ης Μαρτίου 1999, C-258/97, Hospital Ingenieure Krankenhaustechnik Planungs-Gesellschaft mbH (HI), της 21ης Οκτωβρίου 2010, C-570/08, Συμβούλιο Αποχετεύσεων Λευκωσίας, και της 6ης Οκτωβρίου 2015, C-203/14, Consorci Sanitari del Maresme). Ούτε γεννάται ζήτημα αντίθεσης των διατάξεων του σχεδίου με τις διατάξεις του Συντάγματος περί οργανώσεως και δικαιοδοσίας των δικαστηρίων, εφόσον δεν ανατίθεται στην συνιστώμενη με το σχέδιο ανεξάρτητη αρχή η αρμοδιότητα επίλυσης διαφορών μετά δυνάμεως δεδικασμένου αλλά η άσκηση διοικητικού έργου, το οποίο δεν διαφέρει ουσιωδώς από το έργο των άλλων διοικητικών οργάνων που αποφαίνονται επί ενδικοφανών προσφυγών, προβλέπεται δε περαιτέρω η άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως και αιτήσεως αναστολής κατά των πράξεων της Ανεξάρτητης Αρχής ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας. Το προκρινόμενο με το σχέδιο σύστημα έννομης προστασίας δεν μπορεί να θεωρηθεί, εξάλλου, ως καταρχήν προδήλως απρόσφορο για την επίτευξη των στόχων που επιδιώκει σύμφωνα με την αιτιολογική του έκθεση και, συνεπώς, ως μη σκόπιμο. Ειδικότερα, η υπαγωγή όλων των διαφορών από την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων σε κοινούς κανόνες έννομης προστασίας, ως αναγκαία συνέπεια της υπαγωγής τους σε καταρχήν κοινούς ουσιαστικούς κανόνες με τα λοιπά βιβλία του σχεδίου νόμου, δεν επιβάλλεται μεν αλλά ούτε και  αποδοκιμάζεται από το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, υπηρετεί δε την ενότητα δικαίου που αποτελεί σκοπό της έννομης τάξης. Αλλά και η ανάθεση της αρμοδιότητας αποφάνσεως επί των προδικαστικών προσφυγών σε μία Αρχή μπορεί να συμβάλει στην ενότητα της νομολογίας και την ενίσχυση της ασφάλειας δικαίου, ενώ οι διατάξεις του σχεδίου, οι οποίες προβλέπουν τα της οργάνωσης, της στελέχωσης, της λειτουργίας της Ανεξάρτητης Αρχής και διέπουν την ενώπιόν της διαδικασία – για την οποία προβλέπονται, μάλιστα, αποκλειστικές προθεσμίες (άρθρα 21 παρ. 8 και 23 παρ. 5) – μπορούν να εξασφαλίσουν την ταχεία και αποτελεσματική επίλυση των αμφισβητήσεων και την σύναψη των συμβάσεων εντός του προβλεπομένου χρόνου, όπως επιβάλλει το δημόσιο συμφέρον, δοθέντος ότι η αίτηση αναστολής ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας δεν έχει αυτόματο ανασταλτικό αποτέλεσμα. Ούτε μπορεί άλλωστε να θεωρηθεί ότι δεν είναι σκόπιμη η εφαρμογή και στις πράξεις της Αρχής των γενικών διατάξεων της νομοθεσίας περί του Συμβουλίου της Επικρατείας. Διάφορο δε είναι το ζήτημα ότι το σχέδιο επιδέχεται βελτιώσεις ιδίως προς την κατεύθυνση της αξιοποίησης της εμπειρίας από την εφαρμογή του ν. 3886/2010. Ειδικότερα, α) πρέπει να διευκρινισθεί ρητώς στο κείμενο του νόμου αν ως «ενδιαφερόμενος», ο οποίος μπορεί να αμφισβητήσει δικαστικώς τις πράξεις της ΑΕΕΠ, νοείται και η αναθέτουσα αρχή ή ο αναθέτων φορέας, β) το προβλεπόμενο από το άρθρο 19 για την άσκηση της προδικαστικής προσφυγής παράβολο, ανερχόμενο σε ποσοστό 0,50 τοις εκατό της προϋπολογισθείσας αξίας της σύμβασης, το ύψος του οποίου δεν μπορεί να είναι κατώτερο από 600 ευρώ και ανώτερο των 10.000 ευρώ, είναι αφενός δυσανάλογα υψηλό προκειμένου περί συμβάσεων μικρής αξίας και αφετέρου δεν αποτελεί αποτρεπτικό παράγοντα για την άσκηση καταχρηστικών προδικαστικών προσφυγών σε διαδικασίες ανάθεσης συμβάσεων μεγάλης αξίας ούτε ικανοποιεί τις απαιτήσεις της αρχής της ισότητας αφού αντιμετωπίζονται με τον ίδιο τρόπο, από την άποψη αυτή, συμβάσεις αξίας 2.000.000 ευρώ και 100.000.000 ευρώ. Θα μπορούσε ο νόμος να προβλέψει αναλογικό παράβολο ανερχόμενο σε ποσοστό έως 2 τοις εκατό επί της αξίας της συμβάσεως, τάσσοντας ταυτόχρονα και ανώτατο όριο υψηλότερο από τα 10.000 ευρώ χωρίς να γεννώνται ζητήματα αντίθεσής του προς τις επιταγές του Συντάγματος και του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. αντί άλλων τις αποφάσεις 372 – 374/2015 της Επιτροπής Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας με παρουσίαση της σχετικής νομολογίας του Δικαστηρίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης). Πρέπει εξάλλου να επιβληθεί η υποχρέωση καταβολής ηυξημένου παραβόλου – εντός πάντως των κατά τα προεκτεθέντα ορίων – και για την προσφυγή στο Δικαστήριο κατά των πράξεων της Ανεξάρτητης Αρχής, γ) πρέπει να δοθεί στην αναθέτουσα αρχή η δυνατότητα παράθεσης αρχικής ή συμπληρωματικής αιτιολογίας της προσβαλλόμενης με την προδικαστική προσφυγή πράξης της (βλ. άρθρο 4 παρ. 4 εδαφ. δ΄ ν. 3886/2010), δ) πρέπει να συμπληρωθεί το άρθρο 20 του σχεδίου ούτως ώστε να παρέχεται στην Ανεξάρτητη Αρχή, σε κλιμάκιό της ή σε ατομικώς ενεργούν όργανό της η δυνατότητα άρσης του κωλύματος σύναψης της σύμβασης (βλ. άρθρο 2 παρ. 3 των οδηγιών 89/665/ΕΟΚ και 92/13/ΕΟΚ αλλά και 26 παρ. 4 του σχεδίου), ε) οι διατάξεις των άρθρων 25 έως και 28 του σχεδίου περί της κηρύξεως σύμβασης ως άκυρης πρέπει να διορθωθούν στα σημεία εκείνα που προκαλούν ασάφειες (25 περ. γ΄ και 26 παρ. 3 με άστοχες επαναλήψεις και εσφαλμένες παραπομπές σε διατάξεις άλλων βιβλίων του σχεδίου νόμου, 27 παρ. 2 τελευταίο εδάφιο, όπου γίνεται λόγος για «ανενεργό» της σύμβασης και όχι για «ακυρότητά» της, όπως στις υπόλοιπες υπό εξέταση διατάξεις), στ) η αρμοδιότητα εκδίκασης των αιτήσεων ακυρώσεως και αναστολής που ασκούνται κατά των πράξεων της Ανεξάρτητης Αρχής ενδείκνυται να ανατεθεί στα διοικητικά εφετεία (υπό τριμελή σύνθεση) της έδρας της αναθέτουσας αρχής που εξέδωσε την πράξη κατά της οποίας ασκήθηκε η προδικαστική προσφυγή, να περιορισθεί δε η αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας στις διαφορές από την ανάθεση συμβάσεων των οδηγιών 2014/24/ΕΕ και 2014/25/ΕΕ με αξία μεγαλύτερη ενός ορισμένου ορίου – ενιαίου ή ανά κατηγορία συμβάσεων – καθώς και στις συμβάσεις παραχώρησης έργων και υπηρεσιών με αξία μεγαλύτερη ενός ορισμένου ορίου, ζ) πρέπει να συμπληρωθούν οι μεταβατικές διατάξεις του σχεδίου (άρθρο 32) με ειδική πρόνοια για την δικονομική μεταχείριση των διαφορών που θα έχουν γεννηθεί μέχρι την 1.1.2017, μετά την κατάργηση από την ημερομηνία αυτή του ν. 3886/2010, και η) στο άρθρο 33 («Καταργούμενες διατάξεις») πρέπει να προστεθεί και το άρθρο 47 παρ. 4 του ν. 3900/2010. Οίκοθεν δε νοείται, κατά την μειοψηφήσασα γνώμη, ότι οι κατά τα ανωτέρω επιμέρους παρατηρήσεις σκοπιμότητας αποσκοπούν στην βελτίωση του προτεινομένου συστήματος ενόψει της εμπειρίας από την εφαρμογή του ν. 3886/2010 και δεν στοιχειοθετούν κρίση περί αντιθέσεώς του προς την κατά το άρθρο 20 παρ. 1 του Συντάγματος υποχρέωση παροχής αποτελεσματικής δικαστικής προστασίας. 

            Για την πιστοποίηση των ανωτέρω συντάσσεται το παρόν πρακτικό.

             Ο Πρόεδρος                  Η Γραμματέας

 

   Νικόλαος Καρ. Σακελλαρίου                       Μαριάνθη Παπασαράντη 

www.adjustice.gr

 

 



Total
0
Shares
Αφήστε μια απάντηση

Η ηλ. διεύθυνση σας δεν δημοσιεύεται. Τα υποχρεωτικά πεδία σημειώνονται με *