«ΠΤΥΧΕΣ ΤΗΣ ΝΟΜΟΛΟΓΙΑΣ ΤΟΥ ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟΥ ΕΦΕΤΕΙΟΥ ΣΕ ΘΕΜΑΤΑ ΑΝΤΑΓΩΝΙΣΜΟΥ», εισήγηση Άννας Ατσαλάκη, Εφέτη Δ.Εφ. Αθηνών στο ΙΗ΄ Επιστημονικό Συμπόσιο που διοργάνωσε το Πανεπιστήμιο Πειραιά σε συνεργασία με το Ελεγκτικό Συνέδριο, στις 28 και 29 Νοεμβρίου 2013 με θέμα: «Οι κανόνες ανταγωνισμού εντός της ελληνικής και ευρωπαϊκής αγοράς»
Αντικείμενο της εισήγησής μου είναι η παρουσίαση ορισμένων πτυχών της νομολογίας του Δ.Εφετείου σε θέματα κυρώσεων που επιβάλει η Επιτροπή Ανταγωνισμού. Τα θέματα αυτά άπτονται όλων των κλάδων της οικονομίας, επί των οποίων έχει αρμοδιότητα η Επιτροπή Ανταγωνισμού, πλην των θεμάτων τηλεπικοινωνιακών υπηρεσιών, διότι αρμοδιότητα για την εφαρμογή των κανόνων προστασίας του ελεύθερου ανταγωνισμού στα θέματα αυτά έχει η Εθνική Επιτροπή Τηλεπικοινωνιών και Ταχυδρομείων (Ε.Ε.Τ.Τ.).
Με δεδομένο ότι η πρόσβαση στη νομολογία δεν είναι πάντα ευχερής, η επισήμανση ορισμένων νομολογιακών λύσεων ελπίζω ότι μπορεί να είναι χρήσιμη σε όσους ασχολούνται με το δίκαιο του ανταγωνισμού, δεδομένου ότι μπορεί να διευκολύνει την αποφυγή λαθών στον χειρισμό των υποθέσεων. Τέτοια λάθη είναι, όσον αφορά την Διοίκηση, η έκδοση πράξεων επί υποθέσεων ανταγωνισμού, που πάσχουν από τυπικές ή ουσιαστικές πλημμέλειες, και, όσον αφορά τους δικηγόρους, η άσκηση απαραδέκτων ενδίκων βοηθημάτων ή η προβολή προδήλως αβάσιμων ισχυρισμών και κυρίως η παράλειψη προβολής κρίσιμων ισχυρισμών.
Έτσι, θα επικεντρωθώ κατ’ αρχάς στην έρευνα των τυπικών πλημμελειών των προσβαλλόμενων πράξεων.
Α) ΤΥΠΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ
1) Παθητική νομιμοποίηση. Η Επιτροπή Ανταγωνισμού (εφεξής Ε.Α.) έχει διακεκριμένη νομική προσωπικότητα με διοικητική και οικονομική αυτοτέλεια και παρίσταται αυτοτελώς ενώπιον των Δικαστηρίων. Ως εκ τούτου, επί προσβολής πράξεων της Ε.Α. παθητικώς νομιμοποιείται μόνον η Επιτροπή και όχι το Δημόσιο.[1]
2) Ενεργητική νομιμοποίηση. Δικαίωμα να ασκήσει προσφυγή έχει, κατ’ άρθρο 14 του ν. 703/1977 (ήδη άρθρο 30 του ν. 3959/2011, ΦΕΚ 93 Α΄) εκτός από αυτόν σε βάρος του οποίου εκδόθηκε η πράξη, ο καταγγέλλων και ο τρίτος που έχει έννομο συμφέρον. Το έννομο συμφέρον κατά τη νομολογία πρέπει να είναι άμεσο, προσωπικό και ενεστώς. Ειδικότερα, ως προς την έννοια του «ενεστώτος», αν πρόκειται για μελλοντική νομική κατάσταση, τότε ο προσφεύγων θα πρέπει να αποδείξει ότι είναι ήδη βέβαιη η προσβολή της καταστάσεως αυτής, ενώ δεν μπορεί να επικαλεσθεί μελλοντικές και αβέβαιες καταστάσεις προκειμένου να αποδείξει ότι έχει έννομο συμφέρον.[2] Έτσι, σε υπόθεση που η Ε.Α. ενέκρινε την, υπό όρους, συγκέντρωση, μέσω εξαγοράς, εταιρειών στον τομέα των προϊόντων διύλισης πετρελαίου από άποψη χονδρικής και λιανικής πώλησης, το Δικαστήριο έκρινε ότι εταιρείες οι οποίες κατέχουν ειδική άδεια εμπορίας πετρελαιοειδών σε ολόκληρη την Ελλάδα και ζήτησαν από την Ε. Α. την απαγόρευση της εν λόγω συγκέντρωσης, επικαλέστηκαν μελλοντικές και αβέβαιες καταστάσεις και δεν απέδειξαν ότι είναι ήδη βέβαιη η προσβολή της υφιστάμενης παρούσας κατάστασής τους, τις συγκεκριμένες δηλαδή επιπτώσεις που με βεβαιότητα προβλέπουν ότι θα επέλθουν σε βάρος τους λόγω της επίμαχης συγκέντρωσης. Για το λόγο αυτό, έκρινε ότι δεν πληρούνται οι όροι προκειμένου να θεμελιωθεί ως ενεστώς το έννομο συμφέρον των προσφευγουσών εταιρειών προς άσκηση της προσφυγής.[3] Ακόμη, κρίθηκε ότι δεν νομιμοποιείται ενεργητικά κτηνοτροφικός σύλλογος να προσβάλει απόφαση επιβολής προστίμου σε βάρος γαλακτοβιομηχανιών για σύμπραξη μεταξύ τους, με αντικείμενο τον καθορισμό τιμών νωπού γάλακτος, διότι, ως τρίτος, δεν έχει άμεσο έννομο συμφέρον προς ακύρωση ή μεταρρύθμιση της προσβαλλόμενης απόφασης. Και τούτο διότι ούτε το είδος των κυρώσεων ούτε το ύψος των χρηματικών προστίμων που επιβλήθηκαν σε βάρος των γαλακτοβιομηχανιών επηρεάζει ευθέως και αμέσως τους σκοπούς του ή τα συμφέροντα των μελών του. Δεν υπάρχει αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της απόφασης που θα εκδοθεί και του αποτελέσματος.[4] Με την ίδια αιτιολογία της έλλειψης εννόμου συμφέροντος δεν νομιμοποιείται να ασκήσει πρόσθετη παρέμβαση κτηνοτρόφος, σε δίκη μεταξύ γαλακτοβιομηχανίας και της Ε.Α. με την οποία επιβλήθηκαν κυρώσεις σε βάρος της.
3) Παράβολο: Πολύ συχνά με τις δικαστικές αποφάσεις επιστρέφεται ως μη οφειλόμενο παράβολο, ή εφαρμόζεται το άρθρο 139Α του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας για τη συμπλήρωσή του. Για αυτό αξίζει, ίσως, να σημειωθεί ότι όταν προσβάλλεται πράξη επιβολής προστίμου, τότε καταβάλλεται μόνο το αναλογικό παράβολο, έως του ποσού των 100.000 ευρώ και μόνο από εκείνον, σε βάρος του οποίου εκδόθηκε η πράξη, ρύθμιση η οποία δεν αντίκειται στο Σύνταγμα, ούτε στην ΕΣΔΑ. Στις περιπτώσεις που δεν επιβάλλεται πρόστιμο αλλά άλλες κυρώσεις ή όταν ασκεί προσφυγή ο καταγγέλλων, καταβάλλεται το πάγιο παράβολο. Επίσης, τα τέλη συζήτησης, ποσού 100 ευρώ, που είχαν καταργηθεί το έτος 2000 με το άρθρο 25 παρ. 2 και 6 του ν. 2873/2000, επανεισήχθησαν με την εκ νέου ρητή πρόβλεψή τους, στο άρθρο 26 του ν. 3373/2005 από 2-8-2005.[5]
4) Επιδόσεις. Έχει πρακτική σημασία να αναφερθεί ότι για τις προβλεπόμενες κλητεύσεις ενώπιον της Ε.Α. και για τις επιδόσεις αποφάσεων και εγγράφων εφαρμόζονται κατ’ αναλογίαν οι σχετικές διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας. Ως εκ τούτου, για το νόμιμο της επιβολής προστίμου λόγω καθυστέρησης παροχής πληροφοριών προς την Ε.Α., απαιτείται να έχει προηγουμένως συνταχθεί και επιδοθεί νομίμως το αντίστοιχο έγγραφο, με το οποίο καλείται ο υπόχρεος να παράσχει τις πληροφορίες. Για το λόγο αυτό, επιστολή-ερωτηματολόγιο που δεν επιδίδεται νόμιμα, σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας, αλλά αποστέλλεται με τηλεομοιοτυπία, δεν μπορεί να παράσχει το απαιτούμενο νόμιμο έρεισμα στη σχετική πράξη επιβολής προστίμου.[6]
Επίσης, οι αποφάσεις της Ε.Α. κοινοποιούνται σε όποιον τρίτο έχει έννομο συμφέρον να ασκήσει προσφυγή, η δε προθεσμία για την άσκηση της προσφυγής αρχίζει από την κοινοποίησή τους σ’ εκείνον τον οποίον αφορούν και όχι από τη δημοσίευσή τους στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.[7]
5) Συγκρότηση-Σύνθεση της Επιτροπής
Στο πλαίσιο έρευνας της «εξωτερικής νομιμότητας» της προσβαλλόμενης πράξης, θέματα που αφορούν τη μη νόμιμη συγκρότηση ή σύνθεση της Ε.Α. είτε λόγω κενών στη νομοθεσία είτε λόγω μη ορθής εφαρμογής αυτής, αποκτούν πολύ μεγάλη σημασία, δεδομένου ότι η διαδικασία ενώπιον της Επιτροπής είναι δυνατόν να διαρκεί επί έτη, με τη μεσολάβηση πολλών συνεδριάσεων, και, υπό προϋποθέσεις, μία προηγούμενη μη νόμιμη σύνθεση μπορεί να καταστήσει παράνομη την απόφαση που λαμβάνεται κατά την τελευταία συνεδρίαση. Τα κενά της νομοθεσίας προσπάθησε η νομολογία να καλύψει με αναλογική εφαρμογή διατάξεων του Κανονισμού Λειτουργίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού και του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας, εφεξής Κ.Δ.Δ. ή με την εφαρμογή των γενικών αρχών του διοικητικού δικαίου. Ειδικότερα, το Δικαστήριο αντιμετώπισε τα εξής θέματα:
α)Ο ν. 3734/2009(αρ. 34) κάλυψε το κενό της νομοθεσίας και ρύθμισε ρητά το θέμα της παράτασης της θητείας του Προέδρου της Ε.Α. σε περίπτωση λήξης αυτής, μέχρι το διορισμό νέουκαι όρισε ότι νόμιμα συμμετέχει στην Επιτροπή ο Πρόεδρος του οποίου έληξε η θητεία, για το μέχρι τον διορισμό νέου Προέδρου χρονικό διάστημα. Τούτο συμβαδίζει και με τη γενική αρχή του διοικητικού δικαίου της συνέχειας του κράτους, προκειμένου να διεκπεραιωθούν τρέχουσες υποθέσεις μέχρι το διορισμό του εκάστοτε αντικαταστάτη.[8]
β)Η αναπλήρωση, όμως, του αναπληρωτή του Προέδρου, σε περίπτωση κωλύματός του, δεν ρυθμίζεται ούτε από τις διατάξεις του ν. 703/1977, στο άρθρο 8 (παρ. 3) του οποίου ορίζεται ότι «τον Πρόεδρο κωλυόμενο, απόντα ή ελλείποντα αναπληρώνει ο κατά διορισμόν αρχαιότερος των Εισηγητών»,ούτε από τις διατάξεις του Κανονισμού Λειτουργίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού (Κ.Υ.Α. 8275/2006 υπουργών Εσωτ, Δημόσ. Διοίκ. – Οικον.και Οικονομ.Ανάπτυξης, ΦΕΚ Β΄ 1890/ 29.12. 2006, που εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 8 παρ. 10 του ν. 703/1977 ήδη ισχύει ο Νέος Κανονισμός Λειτουργίας της Επιτροπής – υπ’ αριθμ. 117/4.1.2013, Φ.Β΄54, Κοινή Απόφαση των Υπουργών Ανάπτυξης, Ανταγωνιστικότητας, Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων, Οικονομικών και Διοικητικής Μεταρρύθμισης και Ηλεκτρονικής Διακυβέρνησης, η οποία εκδόθηκε κατ’ εξουσιοδότηση του άρθρου 16 του ν. 3959/2011). Στην περίπτωση αυτή εφαρμόζονται αναλογικά οι διατάξεις οι οποίες αφορούν την αναπλήρωση του αναπληρωτή Προέδρου σε περίπτωση ταυτόχρονου αποκλεισμού και του Προέδρου και του αναπληρωτή (λόγω δήλωσης αποχής ή εξαίρεσης, σύμφωνα με το άρθρο 7 παρ. 7 του Κανονισμού Λειτουργίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού). Και τούτο διότι είναι ειδικότερες, έναντι των διατάξεων του άρθρου 8 του Κ.Δ.Δ., που εφαρμόζονται στα μονοπρόσωπα όργανα και αφορούν την περίπτωση αναπλήρωσης μεταξύ ομοιόβαθμων υπαλλήλων. Προεδρεύει λοιπόν το αρχαιότερο μέλος της Επιτροπής και επί ίσης θητείας το μέλος αυτής που προηγείται κατά σειρά διορισμού στην Υπουργική Απόφαση και όχι το νεώτερο μέλος το οποίο προήδρευσε στην περίπτωση που μας απασχόλησε. Η άποψη αυτή ενισχύεται και από το γεγονός ότι η ίδια σειρά αναπλήρωσης των μελών της Ε.Α. ακολουθείται, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του Κανονισμού Λειτουργίας της Επιτροπής Ανταγωνισμού και κατά τη διαδικασία της υπογραφής της απόφασης, σε περίπτωση μεταβολών στη σύνθεσή της.[9]
γ) Ένα ακόμη θέμα που αντιμετώπισε το Δικαστήριο ήταν η «αναπλήρωση» μέλους της Ε.Α. το οποίο παραιτήθηκε, πριν την ισχύ του ν. 3734/2009, με τον οποίο πληρώθηκε το σχετικό κενό και επεκτάθηκε και για τα μέλη της Ε.Α. η ισχύουσα για τις Ανεξάρτητες Αρχές που προβλέπονται από το Σύνταγμα ρύθμιση της αυτοδίκαιης παράτασης της θητείας και των μελών της Ε.Α., μέχρι το διορισμό νέων. Το πραγματικό αφορούσε τις παραιτήσεις μελών της Ε.Α. και αποδοχής αυτών με απόφαση του Υπουργού, 4 μήνες μετά την υποβολή τους. Τι συμβαίνει στο ενδιάμεσο χρονικό διάστημα από την παραίτηση έως την αποδοχή της παραίτησης; Συμμετέχει νομίμως στις συνεδριάσεις το αναπληρωματικό μέλος; Δεδομένου ότι το αναπληρωματικό μέλος έχει τη δυνατότητα συμμετοχής σε συνεδριάσεις της Επιτροπής μόνον σε νόμιμη αναπλήρωση κωλυομένου ή απουσιάζοντος μέλους και όχι ελλείποντος ή ανύπαρκτου. Ήταν απαραίτητη η έκδοση Υπουργικής Απόφασης για την ολοκλήρωση της παραίτησης ή όχι; Το Δικαστήριο έκρινε ότι οι παραιτήσεις μελών της Ε.Α. είχαν άμεση ισχύ, ως εκ του περιεχομένου τους, και δεν απαιτείτο η έκδοση υπουργικής απόφασης απαλλαγής από τα καθήκοντά τους για ένα διάστημα, όμως, τριών μηνών από την παραίτηση, εφαρμόζοντας τη διάταξη του άρθρου 2 (παρ. 3) του Κανονισμού Λειτουργίας και Διαχείρισης της Επιτροπής Ανταγωνισμού, η οποία ορίζει ότι αν κάποια από τα μέλη της Επιτροπής εκλείψουν ή αποχωρήσουν ή απολέσουν την ιδιότητα, βάσει της οποίας διορίσθηκαν, η Επιτροπή μπορεί να λειτουργήσει, όχι όμως για διάστημα μεγαλύτερο του τριμήνου.Κατέληξε, λοιπόν, στην κρίση ότιγια το μετά τη λήξη του τριμήνου διάστημα δεν ήταν νόμιμη η συγκρότηση της Ε.Α., διότι δεν είχαν διοριστεί τακτικά μέλη στη θέση αυτών που αποχώρησαν, ώστε να συντρέχει περίπτωση αναπλήρωσής τους. Ενόψει δε και της κρισιμότητας των αποφάσεων που λήφθηκαν κατά τη συνεδρίαση αυτή, κρίθηκε ότι καθίσταται ακυρωτέα η σχετική απόφαση.[10]
Εξάλλου, δεν τίθεται ζήτημα παραβίασης των αρχών της αμεροληψίας και της δίκαιης δίκης εκ μόνου του γεγονότος ότι ο Εισηγητής της υπόθεσης μετείχε στη σύνθεση της Ε.Α. κατά την έκδοση της απόφασης με την ταύτιση γνωμοδοτικού και αποφασιστικού οργάνου. Και τούτο διότι σύμφωνα με το ν.703/1977, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το ν. 3784/2009, η Ε. Α. είναι συλλογικό όργανο και δεν έχει χαρακτήρα δικαιοδοτικού οργάνου ώστε να απαιτείται ο λειτουργικός διαχωρισμός των υπηρεσιών της σε ελεγκτικά όργανα και σε όργανα λήψης αποφάσεων, τα δε μέλη της συμπεριλαμβανομένων και των εισηγητών δεν υπόκεινται σε κάποια ιεραρχική σχέση ώστε η σύμπτωση των ανωτέρω ιδιοτήτων στο ίδιο πρόσωπο να αντίκειται στις ανωτέρω αρχές.[11]
6. Εφαρμοστέο νομικό καθεστώς.
Αξίζει να σημειωθεί ότι επί μεταβολής του νομικού καθεστώτος, ενόσω εκκρεμεί υπόθεση ενώπιον της Ε.Α. εφαρμόζονται οι νέες διαδικαστικές διατάξεις του Κανονισμού Λειτουργίας και Διαχείρισης, οι οποίες ρυθμίζουν τη διαδικασία λήψης των αποφάσεων της Ε.Α., ως προς το μέρος της διαδικασίας που δεν έχει συντελεσθεί, με την προϋπόθεση ότι δεν υπάρχει ρητή αντίθετη πρόβλεψη.[12] Με το ν. 3784/2009 ο οποίος επέφερε αλλαγές στην οριζόμενη από το άρθρο 8 του ν. 703/1977 διαδικασία ενώπιον της Ε.Α. και ειδικότερα με το άρθρο 38, που περιείχε μεταβατικές διατάξεις, ορίστηκε ότι: «3. Για υποθέσεις που εκκρεμούν ενώπιον της Ε. Α., κατά τη θέση σε ισχύ του παρόντος νόμου, το άρθρο 2α του ν. 703/1977 (καταχρηστική εκμετάλλευση)εφαρμόζεται ως είχε προ της καταργήσεως του. 4. Με την επιφύλαξη της προηγούμενης παραγράφου, μετά τη θέση του σε ισχύ, κάθε άλλη υπόθεση που εκκρεμεί στην Ε.Α. και για την οποία δεν έχει εκδοθεί απόφαση από αυτή, διέπεται από τις διατάξεις του παρόντος νόμου». Δημοσιεύεται λοιπόν ο ανωτέρω νόμος 3784/2009, ο οποίος όριζε χρόνο έναρξής του, ένα μήνα μετά τη δημοσίευσή του στην ΕτΚ. Η απόφαση που απασχόλησε το Δικαστήριο δημοσιεύθηκε στην ΕτΚ μετά την έναρξη ισχύος του νόμου. Κατά την άποψη που επεκράτησε στο Δικαστήριο, η απόφαση αυτή, η οποία είχε υπογραφεί, είχε πάρει αριθμό και έφερε χρονολογία, σύμφωνα με το αρ. 26 (παρ. 5 και 6) του Κανονισμού Λειτουργίας της Επιτροπής δεν ήταν εκκρεμής ενώπιον της Ε.Α., δεδομένου ότι είχε ολοκληρωθεί η ενώπιον αυτής διαδικασία. Ενόψει αυτών, κρίθηκε ότι ακόμη και αν η απόφαση δεν είχε δημοσιευθεί στην ΕτΚ, δεν χρειαζόταν να επαναληφθεί η διαδικασία με το νεότερο νόμο, με την αιτιολογία δε αυτή απορρίφθηκε ο σχετικός λόγος της προσφυγής.[13]Πρέπει να επισημανθεί, βέβαια, ότι στο διάστημα του ενός μηνός από τη δημοσίευση του νέου νόμου έως την έναρξη ισχύος του θα μπορούσε να έχει δημοσιευθεί η ήδη υπογεγραμμένη απόφαση, ώστε να αποσοβηθεί ο κίνδυνος ακύρωσής της, δεδομένου μάλιστα ότι η σχετική υπόθεση ήταν εκκρεμής ενώπιον της Ε.Α. επί τέσσερα έτη.
Επίσης, μετά την ακύρωση από τα Δικαστήρια πράξης της Ε. Α. για τυπικό λόγο και κατά την επανέκδοσή της, η Επιτροπή νόμιμα επανέρχεται στο ζήτημα της νομιμότητας της συγκέντρωσης και προβαίνει στην επανεξέτασή της και μάλιστα υπό το πρίσμα των συνθηκών που επικρατούσαν στην αγορά κατά το χρόνο της επανεξέτασης.[14]
Β) ΠΑΡΑΓΡΑΦΗ – ΚΑΘΥΣΤΕΡΗΣΗ ΕΚΔΟΣΗΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ
Η πενταετής παραγραφή των παραβάσεων από την ημέρα της διάπραξής τους, επί υποθέσεων ανταγωνισμού, προβλέφθηκε το πρώτον με το αρ. 42 του ν. 3959/2011. Με τοπροϊσχύσαν του νόμου αυτού καθεστώς δεν υφίστατο μεν ρητή διάταξη περί παραγραφής του δικαιώματος της Ε.Α., για την επιβολή προστίμου, η νομολογία, όμως, δέχτηκε ότι ο χρόνος άσκησης του δικαιώματος της Ε.Α. δεν μπορεί να υπερβαίνει την πενταετία από την τέλεση της παράβασης. Και τούτο, διότι η ανάγκη της εύρυθμης λειτουργίας της αγοράς και η ασφάλεια του δικαίου επιβάλλουν την ταχύτερη δυνατή εκκαθάριση των σχετικών υποθέσεων μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα. Η λύση αυτή συμβαδίζει και με τις αρχές της χρηστής διοίκησης, της μη καταχρηστικής άσκησης των δικαιωμάτων, του επικαίρου της δράσης της διοίκησης αλλά και με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 2 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας.[15]
Το Δικαστήριο αντιμετώπισε, επίσης, θέματα, που αφορούσαν την καθυστέρηση έκδοσης αποφάσεων εκ μέρους της Ε.Α., τα οποία δεν οδήγησαν μεν στην ακύρωσή τους λόγω παραγραφής του δικαιώματος της Ε.Α. να εκδώσει απόφαση, προκάλεσαν, όμως, την άσκηση αγωγών αποζημίωσης κατ’ αυτής, από τους καταγγέλλοντες. Η νομολογία δέχεται ότι οι προθεσμίες των έξι, άλλως των οκτώ μηνών, εντός των οποίων υποχρεούται η Ε.Α. να αποφαίνεται επί καταγγελιών, είναι ενδεικτικές, σύμφωνα και με το αρ. 10 παρ. 5 του Κ.Δ.Δ.[16]Με αφετηρία τη θέση αυτή, κρίθηκε ότι το διάστημα τριών ετών από την υποβολή της καταγγελίας είναι εύλογο, ενόψει των ιδιαιτεροτήτων και της σοβαρότητας της υπόθεσης (σύνθετη νομική και οικονομική διερεύνηση, διενέργεια πολλαπλών ελέγχων και ερευνών, συλλογή πλήθους εγγράφων στοιχείων και εξέταση μαρτύρων, σύνταξη εμπεριστατωμένης πολυσέλιδης εισήγησης) απορρίφθηκε δε ισχυρισμός περί μη νόμιμης παράλειψης της Επιτροπής να εκδώσει την απόφαση εντός της ως άνω προβλεπόμενης προθεσμίας.[17] Όμως, επί καταγγελίας που αφορούσε την αγορά του ξενόγλωσσου βιβλίου, η Ε.Α. εξέδωσε τη σχετική απόφαση 76 μήνες μετά την καταγγελία. Το Δικαστήριο επιλαμβανόμενο εφέσεως επί αποφάσεως που αφορούσε αγωγή αποζημιώσεως, έλαβε υπόψη ότι σύμφωνα με τους πίνακες, οι οποίοι είναι αναρτημένοι στην ιστοσελίδα της Ε.Α. και αφορούν αποφάσεις που εκδόθηκαν από αυτήν, για χρονικό διάστημα 6 ετών, ο μέσος όρος έκδοσης απόφασης για την περίπτωση αυτή είναι 42 μήνες. Περαιτέρω, αφού συνεκτίμησε το χρόνο κατά τον οποίο ξεκίνησε η έρευνα, αυτόν κατά τον οποίο συγκεντρώθηκε ο όγκος των στοιχείων στα οποία στήριξε την απόφασή της η Επιτροπή, τις συνεχείς μεταβολές στο πρόσωπο των υπαλλήλων που χειρίσθηκαν την υπόθεση, την καθυστέρηση στην αποστολή και συλλογή ερωτηματολογίων, καθώς και ότι δεν συνέτρεχε κάποιος λόγος που δικαιολογούσε τη χρονική αυτή υπέρβαση, έκρινε ότι είναι παράνομη η παράλειψη της Ε.Α. να εκδώσει απόφαση εντός ευλόγου χρόνου. Περαιτέρω, συνεκτιμώντας και το γεγονός ότι μείζων παράγων στην καθυστέρηση έκδοσης της απόφασης της Επιτροπής ήταν η συμπεριφορά της ίδιας, ενώ δεν συνέτρεχε κανένας από τους παράγοντες που θα μπορούσαν να δικαιολογήσουν την υπέρβαση του ευλόγου χρόνου των 42 μηνών, επιδίκασε στον ζημιωθέντα- καταγγείλαντα αποζημίωση για ηθική βλάβη, ενώ απέρριψε το αίτημα για επιδίκαση αποθετικής ζημίας, λόγω έλλειψης αιτιώδους συνάφειας. [18]
Γ) ΔΙΚΑΙΩΜΑ ΑΚΡΟΑΣΗΣ
Η νομολογία είναι πάγια για το θέμα της υποχρέωσης της διοίκησης να καλεί σε ακρόαση τον ενδιαφερόμενο πριν από την έκδοση δυσμενούς σε βάρος του πράξης, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 20 παρ. 1 του Συντάγματος και του Κ.Δ.Δ.. Λόγω μη τήρησης του τύπου αυτού ακυρώθηκε πράξη με την οποία η Ε.Α. επέβαλε πρόστιμο σε εταιρεία, για μη γνωστοποίηση σύμβασης συνεργασίας, λαμβάνοντας υπόψη της πραγματικά περιστατικά από προηγούμενη απόφασή της, σχετικά με τη δεσπόζουσα θέση χονδρεμπορικών εταιρειών, στην αγορά του ξενόγλωσσου βιβλίου. Τα στοιχεία αυτά τα συνεκτίμησε η Ε.Α. για τη συναγωγή συμπερασμάτων και αποτέλεσαν την πραγματική βάση της παράβασης που αποδόθηκε στην προσφεύγουσα, χωρίς να κληθεί η τελευταία να εκφράσει τις απόψεις της.[19] Αντιθέτως, το γεγονός ότι η Εισήγηση της Γενικής Διεύθυνσης Ανταγωνισμού δεν περιέχει συγκεκριμένη πρόταση σχετική με το ύψος του επιβλητέου προστίμου δεν αποτελεί παράλειψη ουσιώδους τύπου της διαδικασίας. Η επιμέτρηση του προστίμου ανήκει αποκλειστικά στη διακριτική ευχέρεια της Επιτροπής, με βάση τις διατάξεις και τα ακαθάριστα έσοδα, τα οποία γνωρίζει η προσφεύγουσα.[20] Επίσης, δεν απαιτείται εκ νέου κλήση για παροχή εξηγήσεων πριν από τη σύνταξη της εισήγησης[21] ούτε η άσκηση του δικαιώματος ακρόασης σε κάθε στάδιο της ακροαματικής διαδικασίας[22].
Δ) ΘΕΜΑΤΑ ΟΥΣΙΑΣΤΙΚΗΣ ΒΑΣΙΜΟΤΗΤΑΣ
Πρέπει να επισημάνουμε ότι στο στάδιο του ελέγχου της εσωτερικής (της ουσιαστικής) νομιμότητας δεν ανακύπτουν πάρα πολλά θέματα, παρά την ύπαρξη ιδιαιτεροτήτων, λόγω της πληθώρας και της πολυπλοκότητας των αντικειμένων, που απαιτούν ειδικές γνώσεις για το χειρισμό των σχετικών υποθέσεων. Η Ε. Α. αντιμετωπίζει με επάρκεια, τεκμηριώνοντας άριστα τα θέματα των συμπράξεων, της κατάχρησης δεσπόζουσας θέσης, της συγκέντρωσης επιχειρήσεων κ.λ.π. σε διάφορους τομείς. Θα αναφερθώ περιληπτικά σε κάποια από τα θέματα που αντιμετωπίστηκαν από τη νομολογία του Διοικητικού Εφετείου.
1) Συμπράξεις γαλακτοβιομηχανιών – σούπερ μάρκετ
Η Ε.Α. επέβαλε πρόστιμα σε γαλακτοβιομηχανίες αλλά και σε σούπερ μάρκετ για συμμετοχή σε οριζόντιες και κάθετες συμπράξεις στην αγορά γαλακτοκομικών προϊόντων. Από το Δικαστήριο κρίθηκε με πλήθος αποφάσεών του ότι γαλακτοβιομηχανίες, μετείχαν σε συμφωνία,προκειμένου, αν και ανταγωνίστριες, να ακολουθήσουν κοινή πολιτική στην αγορά του γάλακτος όσον αφορά τη συγκράτηση ή μείωση των τιμών αγοράς και την αποφυγή μετακινήσεων των παραγωγών γάλακτος και ότι η συμφωνία αυτή στοχεύει στον περιορισμό ή στη νόθευση του ανταγωνισμού, κατά παράβαση των διατάξεων της παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 703/1977, καθώς και του άρθρου 81 παρ. 1 της ΣυνθΕΚ, διότι στοιχειοθετείται έμμεσος και δυνητικός επηρεασμός του διακοινοτικού εμπορίου. Επίσης, γαλακτοβιομηχανίες έκαναν προτάσεις σε αλυσίδες σούπερ μάρκετ για κατάρτιση συμφωνίας καθορισμού τιμών λιανικής πώλησης, τις οποίες, όπως ταυτοποιήθηκε σε μεγάλη κλίμακα, αποδέχθηκαν σιωπηρά τα σούπερ μάρκετ. Ενόψει αυτών, κρίθηκε, περαιτέρω, ότι συντρέχει νόμιμη περίπτωση επιβολής σε βάρος τόσο των γαλακτοβιομηχανιών όσο και των σούπερ μάρκετ προστίμου για τη συμμετοχή τους σε οριζόντιες και κάθετες συμπράξεις καθορισμού τιμών λιανικής πώλησης μεταξύ τους.Σε κάποιες από τις ανωτέρω περιπτώσεις οι σχετικές προσφυγές απορρίφθηκαν, ενώ σε κάποιες άλλες έγιναν μερικώς δεκτές και μειώθηκαν τα επιβληθέντα από την Ε.Α. πρόστιμα.[23]
2) Συμπράξεις αεροπορικών εταιρειών
Μετά από καταγγελία σε βάρος αεροπορικών εταιρειών που υπέβαλαν στην Ε.Α. σωματεία τα οποία δραστηριοποιούνται, μεταξύ άλλων, στη διαμεσολάβηση στην πώληση αεροπορικών εισιτηρίων, η Επιτροπή κατέληξε ότι στοιχειοθετείτο η, κατά παράβαση του άρθ. 1 παρ. 1 του ν. 703/1977, εναρμονισμένη πρακτική και επέβαλε σχετικά πρόστιμα σε βάρος των εμπλεκόμενων εταιρειών. Το Δικαστήριο, αφού συνεκτίμησε: α) ότι οι συγκεκριμένες αεροπορικές εταιρείες ανακοίνωσαν τις αποφάσεις τους για μείωση προμήθειας πρακτόρων κ.λπ. σχεδόν ταυτόχρονα και β) ότι οι σχετικές αποφάσεις ήταν του ίδιου ακριβώς περιεχομένου και αφορούσαν ειδικότερα τη μείωση της προμήθειας των τουριστικών γραφείων κατά το ίδιο ακριβώς ποσοστό, την κατάργηση των οικονομικών ναύλων στους ίδιους ακριβώς προορισμούς καθώς και την κατάργηση όλων των ναύλων κοινωνικής ευαισθησίας (νεότητας και τρίτης ηλικίας), μετά από μεταξύ τους αλληλογραφία, έκρινε ότι υπήρχε η σιωπηρή βούληση των αεροπορικών εταιρειών να συντονίσουν τις ενέργειές τους, κατά παράβαση των κανόνων του ελεύθερου ανταγωνισμού και σε βάρος αφενός των καταναλωτών, που υποχρεώθηκαν σε ακριβότερο ναύλο, αφετέρου των πρακτόρων, των οποίων τα έσοδα μειώθηκαν αισθητά, χωρίς να μπορούν να στραφούν σε άλλη συμφερότερη ανταγωνιστική εταιρεία, ενόψει και του μεγάλου μεριδίου που κατείχαν οι εταιρείες αυτές στη σχετική αγορά, έκανε δεκτό ότι υπήρξε εναρμονισμένη πρακτική των εταιρειών αυτών, οι οποίες προέβησαν σε κατάχρηση της δεσπόζουσας θέσης που κατείχαν στην ελληνική αγορά και απέρριψε την προσφυγή τους.[24]
3) Σύμπραξη ιχθυοκαλλιεργητών
Το Δικαστήριο δέχτηκε ότι από το κείμενο συμφωνίας ιχθυοκαλλιεργητών που υποβλήθηκε στην Ε.Α., προκύπτει ότι πρωταρχικός σκοπός της ήταν ο έλεγχος της παραγωγής και της διάθεσης των προϊόντων ιχθυοκαλλιέργειας καθώς και ο προσδιορισμός της τιμής πώλησης αυτών. Η εφαρμογή της διασφαλιζόταν με την ανταλλαγή πληροφοριών σχετικά με τις ποσότητες των διατεθέντων προϊόντων και το επιθυμητό εύρος των πωλήσεων σε εβδομαδιαία βάση, κατά τις συναντήσεις των διευθυντικών στελεχών των εταιρειών κατά τη διάρκεια του εξαμήνου και αφετέρου από ένα σύστημα κυρώσεων σε περίπτωση μη συμμόρφωσης, ενώ το γεγονός ότι δεν πέτυχε τους αρχικούς της στόχους, δεν αναιρεί το γεγονός ότι εφαρμόσθηκε στην πράξη.[25]
4) Εναρμονισμένη πρακτική αυτοκινητοβιομηχανιών
Η εταιρεία που προσέφυγε στο Δικαστήριο έχει οριστεί στην ελληνική αγορά αποκλειστικός εισαγωγέας και διανομέας των οχημάτων και ανταλλακτικών αυτοκινητοβιομηχανίας εξωτερικού. Η Ε.Α. αποφάσισε ότι η προσφεύγουσα υπέπεσε στην παράβαση της εναρμονισμένης πρακτικής, με την εφαρμογή εκπτωτικών προγραμμάτων και επέβαλε σε βάρος της πρόστιμο. Το Δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι οι αντιπρόσωποι παύουν να έχουν την ιδιότητα του ανεξάρτητου επιχειρηματία μόνο όταν δεν φέρουν κανένα κίνδυνο που να απορρέει από τις συμβάσεις τις οποίες διαπραγματεύονται για τον αντιπροσωπευόμενο και ενεργούν ως βοηθητικά όργανα στην επιχείρησή τους,έκρινε κατ’ αρχάς ότι η σχέση της προσφεύγουσας με τα μέλη του δικτύου διανομής της ως προς την διανομή των ανταλλακτικών και την παροχή υπηρεσιών μετά την πώληση ήταν σχέση μη γνήσιας εμπορικής αντιπροσωπείας. Στη συνέχεια, έκανε δεκτό ότι η εταιρεία εφάρμοσε μια πολιτική επιβολής και ελέγχου των λιανικών τιμών πώλησης των ανταλλακτικών και της λιανικής τιμής χρέωσης της εργατοώρας (Ε/Ω) από τα μέλη του δικτύου της, καθορίζοντας τη συμφωνηθείσα έκπτωση. Έτσι, μέσω εγκυκλίων και επιστολών, εξέφρασε τη ρητή και σταθερή για μεγάλο χρονικό διάστημα βούλησή της να διαμορφώσει συγκεκριμένες λιανικές τιμές στους πιο πάνω τομείς δραστηριοτήτων της, ζητούσε δε από τα μέλη του δικτύου της τη συμμόρφωση τους προς την εκπτωτική αυτή πολιτική, με αποτέλεσμα να περιορίζεται ο ανταγωνισμός ανάμεσα στους διανομείς της όσον αφορά τις τιμές.[26]
5) Εναρμονισμένη πρακτική μεσιτών ακινήτων
Σύλλογος μεσιτών ακινήτων με αποφάσεις και οδηγίες που συστηματικά εξέδιδε σκόπευε στην παγίωση της πρακτικής της κατώτατης μεσιτικής αμοιβής, που εισπράττουν τα μέλη του, επί της αξίας του ακινήτου. Η ενέργεια αυτή, με τον καθορισμό ενιαίου ποσοστού μείωσης της αμοιβής υπό την απειλή, μάλιστα, πειθαρχικής δίωξης, αποτελεί εναρμονισμένη πρακτική, που έχει ως αποτέλεσμα τη νόθευση και παρακώλυση του ανταγωνισμού. Εξάλλου, μόνο το επιζήμιο για τον ανταγωνισμό περιεχόμενο των αποφάσεων και οδηγιών που εξέδιδε ο Σύλλογος, αρκεί για τη στοιχειοθέτηση της αποδοθείσας παράβασης, χωρίς να απαιτείται και η διαπίστωση των αποτελεσμάτων αυτού, δεδομένου ότι η μη συμμόρφωση προς τα συμφωνηθέντα, δεν ασκεί, κατά νόμο, επιρροή, ούτε συνιστά λόγο απαλλαγής. [27]
6) Κατάχρηση δεσπόζουσας θέσης
Μετά από καταγγελία η Ε.Α. διαπίστωσε ότι φαρμακευτική εταιρεία, εκ του νόμου υπεύθυνη για τον ομαλό εφοδιασμό της εθνικής αγοράς με τα φαρμακευτικά ιδιοσκευάσματα της μητρικής εταιρίας, διέκοψε την προμήθεια των συνεταιρισμών φαρμακοποιών και των φαρμακαποθηκών με τρία φάρμακα παρασκευής της μητρικής εταιρίας, ενώ παράλληλα, ανέλαβε την απευθείας πώλησή τους στα ελληνικά φαρμακεία, αρνούμενη πλέον να εκτελεί παραγγελίες των συνεταιρισμών και φαρμακαποθηκών, οι οποίες αυξάνονταν συνεχώς, λόγω των διογκούμενων εξαγωγών προς άλλες αγορές, όπου οι τιμές πωλήσεως των εν λόγω φαρμάκων ήταν πολύ υψηλότερες από αυτές που ίσχυαν στην Ελλάδα. Ενόψει των διαπιστώσεων αυτών, η Επιτροπή κατέληξε ότι η συμπεριφορά αυτή αποτελεί παράβαση του άρθρου 2 του ν.703/1977 (ήδη ν. 3959/2011) και απηύθυνε σύσταση στην εταιρεία να παραλείπει ανάλογη συμπεριφορά στο μέλλον, με απειλή προστίμου ισόποσου του 3% των ακαθαρίστων εσόδων της προηγούμενης χρήσης. Το Δικαστήριο έκανε δεκτό ότι η προσφεύγουσα έχει δεσπόζουσα θέση στη σχετική αγορά του συγκεκριμένου φαρμάκου στην Ελλάδα, είναι παραγωγός του φαρμάκου αυτού και υπόχρεη για την εξασφάλιση διαθέσιμων επαρκών φαρμάκων στην ελληνική αγορά. Με τα δεδομένα αυτά, έκρινε ότι έχει μεν η προσφεύγουσα το δικαίωμα να υπερασπίσει τα εμπορικά της συμφέροντα, εφόσον αυτά θίγονται από τους χονδρεμπόρους φαρμάκων, που δραστηριοποιούνται στις παράλληλες εξαγωγές, δεν έχει, όμως, το δικαίωμα να διακόψει πλήρως την ικανοποίηση παραγγελιών των τελευταίων, όπως έπραξε. Η άρνηση της προσφεύγουσας να ικανοποιήσει πλήρως τις παραγγελίες των χονδρεμπόρων, υπερέβη το αναγκαίο μέτρο προάσπισης των επιχειρηματικών της συμφερόντων και με τον τρόπο αυτό εκμεταλλεύθηκε καταχρηστικά την δεσπόζουσα θέση της στην αγορά του συγκεκριμένου φαρμάκου στην Ελλάδα, κατά παράβαση των αρχών του ελεύθερου ανταγωνισμού και μάλιστα ανεξάρτητα από το αν αποδείχθηκαν συγκεκριμένα οι επιπτώσεις στην αγορά ή αν ζημιώθηκαν οι καταναλωτές από την επίδραση της στο κοινό ή σε τρίτους, αφού η συμπεριφορά αυτή μπορούσε να επηρεάσει την ομαλή λειτουργία της αγοράς.[28]
7) Συμβάσεις δικαιόχρησης
Μετά από καταγγελία, επιβλήθηκε σε βάρος εταιρείας πρόστιμο: α) για τον, κατά παράβαση των άρθρων 1 του Ν. 703/1977 και 101 Σ.Λ.Ε.Ε, καθορισμό τιμών μεταπώλησης ακόμη και κάτω του κόστους, στις επιχειρήσεις του δικτύου δικαιόχρησης (franchise), που έχει δημιουργήσει για τη διανομή και εμπορία ειδών σούπερ-μάρκετ και β) για τον περιορισμό αμοιβαίων προμηθειών μεταξύ των διανομέων-δικαιοδόχων της. Το Δικαστήριο δέχτηκε ότιοι δικαιοδόχοι δεσμεύονται με βάση τη σύμβαση να ακολουθούν τη συγκεκριμένη τιμολογιακή πολιτική, η τήρηση της οποίας συμφωνήθηκε να ελέγχεται και να παρακολουθείται από την προσφεύγουσα μέσω λογισμικού συστήματος ηλεκτρονικής παρακολούθησης, το οποίο εφαρμοζόταν από όλους τους δικαιοδόχους.Και παρά το γεγονός ότι δεν πρόκειται για δίκτυο επιλεκτικής διανομής, όμως, η απόλυτη απαγόρευση διενέργειας μεταξύ των δικαιοδόχων αμοιβαίων προμηθειών ακόμη και περιστασιακών καθώς και η υποχρέωση αυτών να προμηθεύονται τα προϊόντα τους αποκλειστικά από την προσφεύγουσα, προκαλεί ιδιαίτερης σοβαρότητας εξ αντικειμένου περιορισμό του ανταγωνισμού, κατά την περ. β΄ του άρθρου 4 του ίδιου Κανονισμού Κατά συνέπεια, η σύμβαση εμπεριείχε αντικειμενικό περιορισμό του ανταγωνισμού, που συνίστατο: α) στον καθορισμό τιμών μεταπώλησης, με την ευθεία δέσμευση των δικαιοδόχων να εφαρμόζουν τις «προτεινόμενες» τιμές και β) στη δυνατότητα της προσφεύγουσας να ελέγχει την «καταλληλότητα» των τιμών αυτών. Τέλος, απορρίφθηκε το αίτημα περί χορήγησης του ευεργετήματος της ατομικής απαλλαγής, αφού η προσφεύγουσα που έφερε το βάρος απόδειξης δεν απέδειξε την, συνεπεία των εν λόγω ρητρών, βελτίωση και αποτελεσματικότερη διανομή των προϊόντων, ούτε ότι ο καταναλωτής αποκομίζει κάποιο εμφανές όφελος από την υποχρέωση των δικαιοδόχων να προμηθεύονται τα προϊόντα τους αποκλειστικά από αυτήν. Αντιθέτως, ο εν λόγω περιορισμός ενδέχεται να περιορίζει τη δυνατότητα να μετακυλισθεί στους καταναλωτές τυχόν χαμηλότερο κόστος αγοράς. Ως εκ τούτου, οι ιδιαίτερης σοβαρότητας περιορισμοί, που υπάρχουν στη σύμβαση είναι βλαπτικοί για τον ανταγωνισμό και δεν δημιουργούν αντικειμενικά οικονομικά πλεονεκτήματα.[29]
8) Συγκέντρωση Επιχειρήσεων
α) Φυσικά πρόσωπα, τα οποία έχουν από κοινού τον έλεγχο μιας επιχείρησης, μεταβιβάζουν, επίσης από κοινού, ποσοστό άνω του 50% της επιχείρησης αυτής σε άλλη επιχείρηση, με τη συμφωνία να αποκτήσουν το 33,75% του μετοχικού κεφαλαίου της δεύτερης καθώς και τη δυνατότητα να ορίζουν (από κοινού με τα ανωτέρω πρόσωπα) τα μισά μέλη του Διοικητικού Συμβουλίου αυτής. Με τον τρόπο αυτό τα φυσικά πρόσωπα αποκτούν, από κοινού, τον έλεγχο της δεύτερης επιχείρησης, ενόψει δε και του γεγονότος ότι συντρέχουν και οι προϋποθέσεις του ν. 703/1977, ως προς το ύψος του κύκλου εργασιών των δύο επιχειρήσεων, η συμφωνία αυτή στρατηγικής σημασίας αποτελεί συγκέντρωση επιχειρήσεων, καθένα δε από τα συμμετέχοντα στη συμφωνία φυσικά πρόσωπα υποχρεούται να προβεί, εντός δέκα ημερών από τη σύναψη της ως άνω Συμφωνίας Στρατηγικής Συμμαχίας, στη γνωστοποίησή της στην Ε.Α. Δεδομένου δε ότι η εν λόγω συγκέντρωση πραγματοποιήθηκε, δια της εκλογής νέου Διοικητικού Συμβουλίου της εταιρείας Β, χωρίς προηγουμένως να έχει αποφανθεί επί του νομίμου ή μη της συγκέντρωσης η Ε.Α., τα πρόσωπα αυτά προέβησαν σε πρόωρη πραγματοποίηση της επίμαχης συγκέντρωσης, πράξη για την οποία νόμιμα επιβλήθηκε σε βάρος τους πρόστιμο. Εξάλλου, για τη στοιχειοθέτηση της παράβασης δεν απαιτείται η συνδρομή υπαιτιότητας στο πρόσωπο του παραβάτη. [30] (ΔΕΑ 4727/2013).
β). Μόνη η δημιουργία ή η ενίσχυση της δεσπόζουσας θέσης σε μια αγορά δεν αρκεί για να απαγορευθεί η συγκέντρωση, αλλά πρέπει με την επιχειρούμενη συγκέντρωση να περιορίζεται ο ανταγωνισμός. Έτσι, παρά το γεγονός ότι με την πραγματοποιούμενη συγκέντρωση το μερίδιο της μιας εταιρείας με την απόκτηση του ελέγχου μιας άλλης εταιρείας ενισχύεται σημαντικά, ανερχόμενο σε 62,2%, κρίθηκε από το δικαστήριο ότι, ενόψει της κατάστασης που έχει διαμορφωθεί στην ελληνική αγορά δευτερόχυτης μπιγέτας, δεν θα έχει τελικά η εν λόγω συγκέντρωση δυσμενή επίδραση στον ανταγωνισμό στην εθνική αγορά, και επομένως είναι επιτρεπτή η συγκέντρωση. Και τούτο διότι στην παραγωγή δευτερόχυτης μπιγιέτας διαφόρων κραμάτων δραστηριοποιούνται αρκετές εταιρίες, κατά το κρίσιμο δε έτος εισήλθε στην παραγωγή και άλλη εταιρεία με δικό της χυτήριο, ενώ ανήγγειλαν τη δημιουργία χυτηρίων παραγωγής μπιγέτας αρκετές ακόμη εταιρείες, οι οποίες και έλαβαν τις σχετικές άδεις από τις αρμόδιες αρχές. Συνεκτιμήθηκε, επίσης, το γεγονός, ότι η ίδρυση νέων μονάδων χυτηρίου για την παραγωγή δευτερόχυτου αλουμινίου, δεν απαιτεί ιδιαίτερη τεχνογνωσία, αλλά ούτε και υψηλό κόστος επενδύσεων, ενώ το μεγαλύτερο μέρος του κόστους ίδρυσης μονάδας παραγωγής δευτερόχυτου αλουμινίου, μπορεί να χρηματοδοτηθεί μέσω ειδικών προγραμμάτων της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Τέλος, λήφθηκε υπόψη ότι η προμήθεια μπιγιετών πρωτόχυτου αλουμινίου από την διεθνή αγορά είναι ευχερής και γίνεται με ευνοϊκούς όρους, κυρίως λόγω των εισαγωγών από τις χώρες της πρώην Ε.Σ.Σ.Δ., γεγονός που είχε ως συνέπεια τη μείωση των μεριδίων στην σχετική αγορά και των δύο επιχειρήσεων που συνενώθηκαν. [31]
ΠΕΡΙΠΤΩΣΕΙΣ ΠΟΥ ΔΕΝ ΣΤΟΙΧΕΙΟΘΕΤΕΙΤΑΙ Η ΠΑΡΑΒΑΣΗ
1) Εναρμονισμένη πρακτική (ισοδύναμες παροχές)
α)Ναυτιλιακές εταιρείες κατήγγειλαν στην Επιτροπή Ανταγωνισμού την εταιρείαπουέχει το δικαίωμα αποκλειστικής εκμετάλλευσης του λιμένος Πειραιώς ότι με 10ετή σύμβαση με την προσφεύγουσα ανέλαβε να εξυπηρετεί κατά προτεραιότητα πλοία της κατά τη φορτοεκφόρτωση εμπορευματοκιβωτίων και ότι αποδέχθηκε τιμολογιακές ρυθμίσεις διαφορετικές από αυτές των υπολοίπων χρηστών για ανάλογες παρεχόμενες υπηρεσίες και υπό τις προϋποθέσεις σταθερού συναλλαγματικού καθεστώτος και ταχείας εξυπηρέτησης των πλοίων και των φορτίων της με όρους και ρυθμίσεις που εξυπηρετούν τα προγράμματα και τις ανάγκες της, ενώ ανέλαβε και την εκτέλεση πρόσθετου έργου για την εξυπηρέτηση των intransit φορτίων της. Η Επιτροπήκατέληξε ότι οι δεσμεύσεις που η εταιρεία διαχείρισης του Λιμένα Πειραιά ανέλαβε με τη σύμβαση (κάθετη συμφωνία) συνιστούσαν άνισους όρους επί ισοδυνάμων παροχών έναντι των άλλων χρηστών του λιμένα και επέφεραν περιοριστικό του ανταγωνισμού αποτέλεσμα. Το Δικαστήριο αφού έλαβε υπόψη: α) ότι στην αγορά της Μεσογείου, ο λιμένας του Πειραιά δεν έχει δεσπόζουσα θέση στο μεταφορτούμενο φορτίο, λόγω του μικρού ποσοστού του, έναντι των άλλων λιμένων, β) ότι η εταιρεία διαχείρισης παρέσχε ορισμένα προνόμια και εξυπηρετήσεις στην προσφεύγουσα, με σκοπό να καταστεί διεθνές διαμετακομιστικό κέντρο (hub port) με την προσέλκυση περισσοτέρων πλοίων μεταφοράς εμπορευματοκιβωτίων, γ) ότι οι υποχρεώσεις που ανέλαβε αντισταθμίζονται με αντίστοιχες υποχρεώσεις που με την ίδια σύμβαση ανέλαβε η προσφεύγουσα έναντι της διαχειρίστριας εταιρείας (διακίνηση μέσω του λιμένος Πειραιώς συγκεκριμένου κατ’ ελάχιστον αριθμού φορτίων, αυξημένη χρέωση των κινήσεων, σε περίπτωση που ο αριθμός τους πέσει κάτω από τα όρια που ορίζει η σύμβαση, επιβολή σε βάρος της προσφεύγουσας δικαιωμάτων, σε περιπτώσεις καθυστέρησης ή και ματαίωσης αφίξεως πλοίων κλπ) και δ) ότι η διαχειρίστρια του λιμένα εταιρεία δεν απέρριψε αίτημα υπογραφής και με τις καταγγέλλουσες αντίστοιχης και με τους ίδιους όρους σύμβασης, κατέληξε ότι οι όροι της σύμβασης είναι επιτρεπτοί και όχι χαριστικοί ούτε καταχρηστικοί, καθ’ όσον οι παροχές της προσφεύγουσας προς την διαχειρίστρια εταιρεία δεν είναι ισοδύναμες προς τις παροχές των καταγγελλουσών (άνισοι όροι επί ανισοδύναμων παροχών), ενώ δεν ασκείται από την διαχειρίστρια εταιρεία αδικαιολόγητη διακριτική μεταχείριση της προσφεύγουσας έναντι των καταγγελλουσών εταιρειών, ούτε πλήττονται, ή καταστρατηγούνται ουσιωδώς οι αρχές και η ουσία του ελεύθερου ανταγωνισμού.[32]
β) Η Ε.Α. επέβαλε, μετά από καταγγελία, πρόστιμο σε βάρος εταιρείας, αποκλειστικού εισαγωγέα στην ελληνική αγορά και διανομέα των οχημάτων και ανταλλακτικών αυτοκινητοβιομηχανίας εξωτερικού, με την αιτιολογία ότι υπέπεσε στην παράβαση της εναρμονισμένης πρακτικής, με την εφαρμογή εκπτωτικών προγραμμάτων. Το Δικαστήριο, αφού έλαβε υπόψη ότι: α) στη σύμβαση διανομής μεταξύ του αποκλειστικού εισαγωγέα και του διανομέως δεν περιέχεται ρήτρα περί καθορισμού τιμών, αντιθέτως περιέχεται ρήτρα για ελευθερία του διανομέως ως προς τον καθορισμό των τιμών β) στην ως άνω σύμβαση δεν προβλέπεται επιβράβευση σε περίπτωση τήρησης πολιτικής τιμών ή πρόβλεψη ποινών σε περίπτωση παραβίασής της, γ) για τα κρινόμενα έτη δεν προέκυψε στοιχείο της αποκλειστικής αντιπροσώπου προς τους διανομείς ή των τελευταίων προς αυτήν σχετικά με καθορισμό τιμών, επιβράβευση ή ποινές ανάλογα με την τήρηση της πολιτικής τιμών και δ) ο καθορισμός της προμήθειας των διανομέων από την προμηθεύτρια δεν αντίκειται στις διατάξεις περί ανταγωνισμού, έκρινε ότι δεν αποδείχθηκε συμφωνία της προμηθεύτριας με τους διανομείς της ως προς τις τιμές πώλησης των οχημάτων της, προκύπτουσα από τη μεταξύ τους σύμβαση ή τα υπόλοιπα στοιχεία. Επίσης, δεν αποδείχθηκε ότι το ηλεκτρονικό σύστημα υποχρέωνε τους διανομείς να πωλούν σε συγκεκριμένη τιμή στην περίπτωση του patto chiaro, ούτε ότι η διαπίστωση από την Ε.Α. του μονομερούς καθορισμού του περιθωρίου του καθαρού κέρδους των διανομέων από μέρους της προμηθεύτριας είναι ακριβής.Ως εκ τούτου, δεν στοιχειοθετείται ούτε ο καθορισμός των τιμών μεταπώλησης των διανομέων, ούτε η έμμεση επιβολή τιμών μέσω της επιβολής συγκεκριμένων εκπτώσεων ή της απαγόρευσης εκπτώσεων («μαύρες πρακτικές»), δεδομένου ότι δεν αποδείχθηκε τέτοια μεθόδευση. Από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε ότι οι προσπάθειες της προμηθεύτριας να επηρεάσει τους μεταπωλητές και να τους αποτρέψει από τη συνομολόγηση τιμών πωλήσεως υπερβολικά χαμηλών συνοδεύθηκαν από μέτρα εξαναγκασμού. Η Επιτροπή που έφερε το σχετικό βάρος δεν απέδειξε την επιβολή τιμών εκ μέρους της προμηθεύτριας εταιρείας. Τέλος, δεν διαπιστώθηκε καταχρηστική συμπεριφορά της προμηθεύτριας, κατά παράβαση του άρθρου 2α του ν. 703/1977. [33]
2) Καταχρηστική συμπεριφορά
Στην Επιτροπή Ανταγωνισμού υποβλήθηκαν καταγγελίες από εταιρείες εμπορίας και επισκευής οχημάτων κατά εταιρείας που ήταν αποκλειστικός εισαγωγέας και διανομέας των προϊόντων αυτοκινητοβιομηχανίας στην Ελλάδα, σύμφωνα με την οποία: α) τους επέβαλε μονομερώς υψηλούς μη ρεαλιστικούς στόχους πωλήσεων οχημάτων, καθώς και προαγορές ανταλλακτικών σε χονδρική τιμή με έκπτωση επί της τιμής πωλήσεως, με αποτέλεσμα τη δημιουργία υψηλών αποθεμάτων ανταλλακτικών, β) ο εισαγωγέας και η αυτοκινητοβιομηχανία επέβαλαν άμεσα ή έμμεσα τις τιμές λιανικής διάθεσης των οχημάτων, γ) επέβαλαν τις τιμές χονδρικής και λιανικής πώλησης ανταλλακτικών και κόστους της εργατοώρας για την επισκευή ή εγκατάσταση ανταλλακτικού ανά μοντέλο οχήματος και δ) επέβαλαν τη χρηματοδότηση των προς πώληση οχημάτων από τρίτη εταιρεία. Η Ε.Α. με απόφασή της έκανε δεκτό ότι η αποκλειστική αντιπρόσωπος των αυτοκινήτων στην Ελλάδα παρέβη τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 του ν. 703/1977 και 81 παρ. 1 της ΣυνθΕΚ, με την αιτιολογία του άμεσου και έμμεσου καθορισμού τιμών από μέρους της μετά από συμφωνία της με τους διανομείς για τις τελικές τιμές πώλησης με χρηματοδότηση των καινούριων αυτοκινήτων της μητρικής αυτοκινητοβιομηχανίας, ενώ κατέληξε ότι δεν στοιχειοθετούνται οι λοιπές αιτιάσεις των καταγγελιών. Το Δικαστήριο αφού συνεκτίμησε το περιεχόμενο της σύμβασης διανομής μεταξύ της προμηθεύτριας και του διανομέα, το γεγονός ότι δεν προέκυψε στοιχείο σχετικά με καθορισμό τιμών (επιβράβευση ή ποινές ανάλογα με την τήρηση της πολιτικής τιμών), ενώ ο καθορισμός της προμήθειας των διανομέων από την προμηθεύτρια δεν αντίκειται στις διατάξεις περί ανταγωνισμού, έκρινε ότι δεν αποδείχθηκε συμφωνία της προμηθεύτριας με τους διανομείς της ως προς τις τιμές πώλησης των οχημάτων της. Επίσης, δεν συνέτρεχαν προωθητικές ή άλλες ενέργειες της προμηθεύτριας, ήτοι δυνατότητα επιπρόσθετων εκπτώσεων, προσφορών κλπ, με αποτέλεσμα η δυνατότητα του διανομέα σε μείωση της προμήθειάς του να είναι μηδενική έως πολύ περιορισμένη σε αυτήν την περίπτωση, ενώ δεν αποδείχθηκε ότι το ηλεκτρονικό σύστημα υποχρέωνε τους διανομείς να πωλούν σε συγκεκριμένη τιμή στην περίπτωση του patto chiaro, ούτε στοιχειοθετούνται τα συμπεράσματα της Επιτροπής περί καθορισμού των τιμών μεταπώλησης των διανομέων και περί έμμεσης επιβολής τιμών μέσω της επιβολής συγκεκριμένων εκπτώσεων ή της απαγόρευσης εκπτώσεων («μαύρες πρακτικές»). Από κανένα στοιχείο δεν προέκυψε ότι οι προσπάθειες της προμηθεύτριας να επηρεάσει τους μεταπωλητές και να τους αποτρέψει από τη συνομολόγηση τιμών πώλησης υπερβολικά χαμηλών κατά την κρίση της συνοδεύθηκαν από μέτρα εξαναγκασμού. Τέλος, ο διορισμός στην ίδια περιοχή και άλλου διανομέα, πλην του προσφεύγοντος, δεν είναι αντίθετος με τις περί ελεύθερου ανταγωνισμού διατάξεις αλλά ούτε στη μεταξύ τους σύμβαση, αφού δεν προβλέπεται προστασία για τις “υποπεριοχές”, ενώ από το διορισμό αυτό δεν επηρεάστηκε σε σημαντικό βαθμό η οικονομική δραστηριότητα του προσφεύγοντος. Ενόψει όλων αυτών, δεν διαπιστώθηκε καταχρηστική συμπεριφορά της προμηθεύτριας.[34]
3) Καταχρηστική εκμετάλλευση δεσπόζουσας θέσης
Εμπορική επιχείρηση στην οποία έχει χορηγηθεί άδεια αποκλειστικής εκμετάλλευσης φυσικού αερίου σε κάποια γεωγραφική περιοχή της χώρας, αποτελεί συγχρόνως και φορέα άσκησης δημόσιας εξουσίας, ο οποίος μεριμνά για την ασφάλεια του συστήματος διανομής αερίου στην ως άνω περιοχή και ελέγχει εάν τα υλικά που χρησιμοποιούνται στις εγκαταστάσεις φυσικού αερίου πληρούν τις προδιαγραφές του Τεχνικού Κανονισμού. Η μη αποδοχή εκ μέρους της εταιρείας αυτής συγκεκριμένου ανοξείδωτου χαλυβδοσωλήνα, τον οποίο εμπορεύεται η «Α» εταιρία για χρήση σε εγκαταστάσεις φυσικού αερίου της περιοχής ευθύνης της, ανάγεται στη δραστηριότητά της ως φορέα άσκησης δημόσιας εξουσίας, δραστηριότητα η οποία δεν υπάγεται στις διατάξεις περί προστασίας του ανταγωνισμού και επομένως, μη νόμιμα της επιβλήθηκε πρόστιμο για παράβαση της διάταξης του άρθρου 2 του ν.703/1977.[35]
ΑΝΤΙ ΕΠΙΛΟΓΟΥ
Κλείνοντας, θα ήθελα να σημειώσω ότι όλοι κατανοούμε ότι είναι πολύ δύσκολο το έργο της Ε.Α. και χρονοβόρες από τη φύση των υποθέσεων οι διαδικασίες που ακολουθούνται. Για την αποφυγή, όμως, παραγραφών, για την ασφάλεια του δικαίου και την ταχύτερη δυνατή εκκαθάριση των σχετικών υποθέσεων μέσα σε εύλογο χρονικό διάστημα, ίσως είναι χρήσιμο να δίνεται από πλευράς Επιτροπής, μεγαλύτερη προσοχή στα τυπικά θέματα (κυρίως της συγκρότησης και των συνθέσεων αυτής), να αποφεύγονται οι αλλεπάλληλες αλλαγές υπαλλήλων, Γενικών Διευθυντών και επανεξετάσεις υποθέσεων, ώστε η δράση της να είναι συντονισμένη και επίκαιρη και να μην ακυρώνεται το μεγάλο και δύσκολο έργο που επιτελεί. Επίσης, η Ε.Α. ταλαιπωρείται επί χρόνια προκειμένου να διερευνήσει και να στοιχειοθετήσει κάποια υπόθεση, κυρίως στα θέματα των συμπράξεων. Το ερώτημα που τίθεται είναι τι γίνεται μετά, ώστε να έχουν αντίκρισμα όλες αυτές οι προσπάθειες και να λειτουργεί ο ελεύθερος και υγιής ανταγωνισμός και υπέρ των εταιρειών και υπέρ των καταναλωτών; Γίνονται έλεγχοι και επανέλεγχοι; ασκείται επιτήρηση προκειμένου να διαπιστώνεται η συμμόρφωση των παραβατών στους όρους και στις δεσμεύσεις που τίθενται; Υπάρχει συνεργασία με άλλα Υπουργεία, ώστε να μην επαναλαμβάνονται οι στρεβλώσεις; Ενόψει μάλιστα και δηλώσεων εκπροσώπων εταιρειών ότι το πρόστιμο που τυχόν επικυρωθεί σε βάρος τους θα το επιρρίψουν στην κατανάλωση.
ΑΝΝΑ ΑΤΣΑΛΑΚΗ
ΕΦΕΤΗΣ Δ.Δ.
[1] ΔΕΑ 458/2011
[2] Υπόθεση Τ-138/89, Nederlandse Bankiersvereniging και. Nederlandse Vereniging van Banken κατά. Επιτροπής των Ευρωπαϊκών Κοινοτήτων.
[3] ΔΕΑ 4668/2013.
[4] ΔΕΑ 1618/2009.
[5] ΔΕΑ 2803/2011, 2171/2010
[6] ΔΕΑ 1612/2010.
[7] ΔΕΑ 3137/2008.
[8] ΔΕΑ 2923/2011.
[9] ΔΕΑ 2133/10, ΣτΕ 3849/2013.
[10] ΔΕΑ 1494/2011.
[11] ΔΕΑ 548/2012
[12] ΔΕΑ 1833/2010, ΔΕΑ 2891/2009
[13] ΔΕΑ 2133/2010.
[14] ΔΕΑ 77/2013
[15] ΔΕΑ 502/2013.
[16] ΔΕΑ 458/2011.
[17] ΔΕΑ 3201/2009.
[18] ΔΕΑ 2903/2013.
[19] ΔΕΑ 1364/2010.
[20] ΔΕΑ 2742/2012, 3132/2010, 1616/2009 σκ. 19.
[21] ΔΕΑ 357/2010, σκ.9.
[22] ΔΕΑ 1244/2011.
[23] ΔΕΑ 1617/2009, 2560/2009, 2692/2009, 2891/2009, 3008/2009, 357/2010, 559/2010, 888/2010, 2614/2010.
[24] ΔΕΑ 1759/2011.
[25] ΔΕΑ 548, 549/2012.
[26] ΔΕΑ 1833/10.
[27] ΔΕΑ 502/2013
[28] ΔΕΑ 1820/2009
[29] ΔΕΑ 2803/2011, ΣτΕ 2121/2013.
[30] ΔΕΑ 4727/2013
[31] ΔΕΑ 77/2013
[32] ΔΕΑ 3134, 3133/2010.
[33] ΔΕΑ 458/2011
[34] ΔΕΑ 458/2011
[35] ΔΕΑ 2741, 2742/2012