Η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων – H διοικητική διαφορά: έννοια και διακρίσεις (Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, μαθήματα της 15ης και 16ης Οκτωβρίου 2018)

Βλ. συναφώς Πρ. Δαγτόγλου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 2014, σελ. 109-115 και 187-201· Π. Λαζαράτου, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Νομική Βιβλιοθήκη, 2018, σελ. 30-41· Β. Σκουρή, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σελ. 73-78 και 155-201· Ι. Συμεωνίδη, Τα όρια της δικαιοδοσίας διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων, Εκδ. Σάκκουλα 1995. Ειδικά για την υπαγωγή διοικητικών διαφορών σε διαιτησία βλ. Α. Γέροντα, Η διαιτητική επίλυση των διαφορών από τις συγχρηματοδοτούμενες συμβάσεων δημοσίων έργων. Μια πρώτη ερμηνευτική προσέγγιση, Ένωση Διοικητικών Δικαστών, Τιμητικός Τόμος για τα 50 χρόνια των ΤΔΔ, 2015, σ. 867· Ι. Δρυλλεράκη, Επίλυση διοικητικών διαφορών με διαιτησία, ΔιΔικ 5/1991, σ.1054· Θ. Φορτσάκη, Διαιτησία και Διοικητικές Διαφορές, Εκδ. Π.Ν. Σάκκουλα, 1998.

Α) Το συνταγματικό κριτήριο της «φύσης της διαφοράς» για τη διάκριση της δικαιοδοσίας των διοικητικών δικαστηρίων από εκείνη των πολιτικών

1.Η Ελλάδα ακολουθεί το σύστημα του δυισμού της δικαιοσύνης, δηλαδή αναγνωρίζει δύο κλάδους δικαστηρίων, έκαστος των οποίων έχει την αποκλειστική δικαιοδοσία για συγκεκριμένη κατηγορία διαφορών [1]. Ο δυισμός αυτός έχει συνταγματική κατοχύρωση στα άρθρα 93 και 94 του Συντάγματος. Έτσι, κατά το άρθρο 93 παρ. 1, τα δικαστήρια διακρίνονται σε διοικητικά, πολιτικά και ποινικά, κατά το άρθρο 94 παρ. 1 και 2 στο Συμβούλιο της Επικρατείας και τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια υπάγονται οι διοικητικές διαφορές, όπως νόμος ορίζει, με την επιφύλαξη των αρμοδιοτήτων του Ελεγκτικού Συνεδρίου και στα πολιτικά δικαστήρια οι ιδιωτικές διαφορές, καθώς και υποθέσεις εκούσιας δικαιοδοσίας. Τέλος, κατά το άρθρο 96 παρ. 1, στα τακτικά ποινικά δικαστήρια ανήκει η τιμωρία των εγκλημάτων και η λήψη όλων των μέτρων που προβλέπουν οι ποινικοί νόμοι. Ως τακτικά ποινικά δικαστήρια λειτουργούν τα πολιτικά δικαστήρια.

2.Εφόσον η κατανομή της δικαιοδοσίας μεταξύ πολιτικών και διοικητικών δικαστηρίων πραγματοποιείται από το ίδιο το Σύνταγμα και με κριτήριο την ιδιωτική ή διοικητική φύση της διαφοράς, οι έννοιες της ιδιωτικής και της διοικητικής διαφοράς ανάγονται σε συνταγματικές έννοιες οι οποίες δεσμεύουν τον κοινό νομοθέτη κατά τη διαμόρφωση των δικονομικών κανόνων. Η διάγνωση μιας διαφοράς ως ιδιωτικού ή διοικητικού δικαίου δεν επιβάλλεται μόνο για να εντοπισθούν οι εφαρμοστέοι κανόνες ουσιαστικού δικαίου που τη διέπουν, αλλά έχει και άμεσες συνέπειες για την έννομη προστασία, την επιλογή της ορθής δικαστικής οδού. Περαιτέρω, ο ιδιώτης πρέπει να αντιμετωπίσει τη δικονομική πτυχή της διάκρισης μεταξύ ιδιωτικού και δημοσίου δικαίου πριν από την ουσιαστική της πλευρά, αφού πρωτίστως πρέπει να επιλέξει σε ποιο δικαστήριο θα προσφύγει για να ζητήσει έννομη προστασία.

Β) Η έννοια της διοικητικής διαφοράς

3.Καθοριστική σημασία εν προκειμένω έχει η έννοια της διοικητικής διαφοράς, αφού από αυτή εξαρτάται η δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Διοικητική διαφορά είναι κάθε διατάραξη έννομης σχέσης διοικητικού δικαίου εκ μέρους της Διοίκησης [2]. ΄Εννομη σχέση διοικητικού δικαίου είναι το πλέγμα δικαιωμάτων, υποχρεώσεων, βαρών και καταστάσεων που συνδέουν Διοίκηση και ιδιώτη σε συγκεκριμένη βιοτική σχέση, κατά τρόπον ώστε η Διοίκηση να βρίσκεται σε σχέση υπεροχής έναντι του ιδιώτη. Ενώ οι σχέσεις ιδιωτικού δικαίου μεταξύ ιδιωτών ή μεταξύ Διοίκησης και ιδιωτών στηρίζονται στη νομική ισότητα των μερών, οι σχέσεις  διοικητικού δικαίου βασίζονται στη νομική ανισότητα των μερών. Η διατάραξη πρέπει να προέρχεται από πράξη που καταλογίζεται στη Διοίκηση –ατομική, κανονιστική, υλική ενέργεια ή οποιαδήποτε άλλη μορφή διοικητικής δράσης– και όχι από πράξη του ιδιώτη. Επομένως, εάν στην ίδια έννομη σχέση η διατάραξη προέρχεται από τον ιδιώτη, η διαφορά είναι ιδιωτικού δικαίου, ενώ αν προέρχεται από τη Διοίκηση η διαφορά είναι ιδιωτικού δικαίου. Κατά τον καθηγητή Β. Σκουρή, τα διακριτικά γνωρίσματα της διοικητικής διαφοράς είναι (α) η παρουσία του κράτους ή άλλου φορέα δημόσιας εξουσίας) από τη μία και του ιδιώτη  ή ενός αυτοδιοικούμενου οργανισμού από την άλλη πλευρά της επίμαχης έννομης σχέσης, η οποία αμφισβητείται, καθώς και (β) η εφαρμογή του (ουσιαστικού) διοικητικού δικαίου.

Γ) Τα κριτήρια κατανομής των διαφορών μεταξύ των δύο δικαιοδοτικών κλάδων

4. Για την οριοθέτηση της δικαιοδοσίας των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων είναι σκόπιμη η ανάλυση των κριτηρίων κατανομής των διαφορών μεταξύ των δύο δικαιοδοτικών κλάδων.

5. Η βασική αρχή που συνάγεται από την ανάλυση της νομολογίας είναι ότι η δικαιοδοσία ακολουθεί την ουσία. Η δικαιοδοσία, δηλαδή, των διοικητικών δικαστηρίων συναρτάται προς την εφαρμογή του διοικητικού δικαίου στην υπό εξέταση υπόθεση. Επομένως, το ζήτημα του αρμοδίου δικαστηρίου ισοδυναμεί, κατ’ουσία, με αυτό του πεδίου εφαρμογής του διοικητικού δικαίου. Δύο κριτήρια μπορούν να συναχθούν από την ανάλυση της σχετικής νομοθεσίας και νομολογίας, τα οποία πρέπει να συντρέχουν από κοινού. Πρόκειται για τον συνδυασμό του οργανικού (1) με το λειτουργικό κριτήριο (2).

1. Το οργανικό κριτήριο

α) Ο κανόνας

6.Κατά πάγια νομολογία [3]τηΔημόσια Διοίκηση υπό στενή έννοια (άρθρα 101 επ. Σ)αποτελούν οι φορείς που ασκούν την κυριαρχική διοίκηση με προνόμια δημόσιας εξουσίας, έχουν, δηλαδή, την εξουσία μονομερούς επιβολής υποχρεώσεων. Οι φορείς αυτοί έχουν τη μορφή νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου και διέπονται από το διοικητικό δίκαιο. Στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων (τακτικών και Συμβουλίου της Επικρατείας) υπάγονται μόνον πράξεις και υλικές ενέργειες των οργάνων των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, δηλαδή δημόσιων οργάνων της έννομης τάξης, εξοπλισμένων με δημόσια εξουσία. Η νομολογία στηρίζει το οργανικό κριτήριο της κατανομής των διαφορών στο άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος, το οποίο κάνει λόγο για εκτελεστές πράξεις των διοικητικών αρχών. Το οργανικό κριτήριο, δηλαδή το οργανωτικό σχήμα του υποκειμένου της συμπεριφοράς, είναι απλό και ασφαλές, πλην όμως δεν φαίνεται να καλύπτει όλες τις παραμέτρους μιας υπόθεσης. Τούτο καταδεικνύει η ίδια η έννοια του δημόσιου τομέα, ο οποίος απαντά στην παρ. 6 του άρθρ. 1 του Ν. 1256/1982, στο άρθρο 19 του Ν. 1682/1987, όπως αυτό τροποποιήθηκε με την παρ. 10 του άρθρ. 22 του Ν. 1735/1987 και στο άρθρο 51 του Ν 1892/1990, και καθιστά σαφές ότι οι κρατικοί σκοποί δεν εκπληρώνονται μόνο από νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Παρά την προσήλωση στο οργανικό κριτήριο, η ίδια η νομολογία αναγκάστηκε να διαμορφώσει δύο εξαιρέσεις (ρωγμές του οργανικού κριτηρίου), καταδεικνύοντας ακριβώς την ανάγκη διεύρυνσης της διοικητικής διαφοράς προκειμένου να ληφθούν υπόψη όλες οι παράμετροί της.

β) Οι εξαιρέσεις   i. Νομικά πρόσωπα διφυούς χαρακτήρα

7.Ο διφυής χαρακτήρας, ως νομική έννοια αναγκαία για τη διασφάλιση του κρατούντος οργανικού κριτηρίου, προϋποθέτει νομικό πρόσωπο με ένδυμα μεν ιδιωτικού δικαίου, πλην όμως λειτουργούντος όχι με κερδοσκοπικό σκοπό αλλά προς το δημόσιο συμφέρον και υπαγόμενο, χάριν τούτου, σε ειδικό καθεστώς δημοσίου δικαίου, ήτοι με προνόμια και υποχρεώσεις ασυμβίβαστα προς τις αρχές και απαιτήσεις του ελευθέρου ανταγωνισμού[4].΄Ετσι, η Τράπεζα της Ελλάδας, ενόψει των αναφερομένων στα άρθρα 2§1 εδ. α΄ έως ζ΄ και 4§1 του καταστατικού της αρμοδιοτήτων που της έχουν ανατεθεί και των προνομίων που της έχουν παραχωρηθεί από τη σύστασή της και μεταγενεστέρως και ιδιαίτερα του εκδοτικού προνομίου της και της διαχείρισης του εξωτερικού συναλλάγματος, δεν είναι ούτε νομικό πρόσωπο καθαρά ιδιωτικού δικαίου, αλλά έχει ιδιότυπο διφυή χαρακτήρα, νομικού μεν προσώπου ιδιωτικού δικαίου, ως προς την άσκηση από μέρους της των τραπεζικών εργασιών και τις σχέσεις της με το προσωπικό της και τους πελάτες της, δημοσίου δε δικαίου ως προς τη διαχείριση του εξωτερικού συναλλάγματος ή την άσκηση του εκδοτικού προνομίου της, ως προς τις οποίες ασκεί δημόσια εξουσία [5].

8.Επίσης, ενδιαφέρον παρουσιάζει ο νομικός χαρακτηρισμός της ΑΤΕ ΑΕ: Ο ιδιότυπος χαρακτήρας της ΑΤΕ ΑΕ οδήγησε στον χαρακτηρισμό της ως οργανισμού διφυούς χαρακτήρα, που αποτελεί αφενός νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου ως προς την άσκηση των τραπεζικών εργασιών και αφετέρου νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου ως προς τον έλεγχο των συνεταιριστικών οργανώσεων, ο οποίος αποτελούσε εξουσία, που ασκείτο από το Υπουργείο Γεωργίας και μεταβιβάστηκε στην ΑΤΕ ΑΕ δυνάμει του άρθρου 16 του ν. 4332/1929 [6].

9.Ιδιαίτερης μνείας χρήζουν στο πλαίσιο αυτό οι εταιρείες ύδρευσης και αποχέτευσης. Κατά τις διατάξεις του Ν. 1069/1980 «περί κινήτρων δια την ίδρυση επιχειρήσεων ύδρευσης και αποχέτευσης» (ΦΕΚ Α΄ 191), έχει παρασχεθεί στις επιχειρήσεις αυτές η αρμοδιότητα κηρύξεως αναγκαστικής απαλλοτριώσεως ή συστάσεως δουλείας σε βάρος ακινήτων αναγκαίων για τα εκτελούμενα από αυτές έργα δημόσιας ωφέλειας, ενεργούν δε κατά την άσκηση της αρμοδιότητος αυτής ως νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου. Ως εκ τούτου οι πράξεις οι σχετικές με την παρασχεθείσα από τον νόμο αρμοδιότητα, των οργάνων των εν λόγω διφυούς χαρακτήρος νομικών προσώπων, είναι εκτελεστές διοικητικές πράξεις παραδεκτώς προσβαλλόμενες με αίτηση ακύρωσης [7].

10.Ως νομικό πρόσωπο διφυούς χαρακτήρα χαρακτηρίσθηκε από το Συμβούλιο της Επικρατείας και το ΕΚΕΠΙΣ (Εθνικό Κέντρο Πιστοποίησης Δομών Συνεχιζόμενης Επαγγελματικής Κατάρτισης) [8]το οποίο είναι κατ’ αρχήν νομικό πρόσωπο ιδιωτικού δικαίου και, κατά την άσκηση της αρμοδιότητας που συνίσταται στην πιστοποίηση των ΚΕΚ, προκειμένου αυτά να αποκτήσουν δικαίωμα υλοποίησης των προγραμμάτων επαγγελματικής κατάρτισης που χρηματοδοτούνται από την Ευρωπαϊκή Ενωση, περιλαμβάνει δε όχι μόνον τον έλεγχο των κτιριακών και υλικοτεχνικών υποδομών των εν λόγω κέντρων, αλλά και έλεγχο των προγραμμάτων κατάρτισης, της επάρκειας και των επαγγελματικών προσόντων των εκπαιδευτικών τους, ενεργεί ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου και ασκεί δημόσια εξουσία.

11.Το ίδιο έγινε δεκτό και για τον «Οργανισμό Λιμένος Πειραιώς Ανώνυμη Εταιρία» που αποτελεί τον φορέα διοίκησης και εκμετάλλευσης του Λιμένα Πειραιώς και φέρει τον διακριτικό τίτλο «ΟΛΠ ΑΕ» [9].Η ανώνυμη αυτή εταιρία προήλθε εκ μετατροπής από το νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου υπό την επωνυμία «Οργανισμός Λιμένος Πειραιώς», μετατροπή που συντελέσθηκε με το Ν. 2688/1999. Σύμφωνα με το άρθρο πρώτο του Ν. 2688/1999, η ΟΛΠ ΑΕ λειτουργεί μεν κατά τους κανόνες της ιδιωτικής οικονομίας, όμως, είναι εταιρία κοινής ωφελείας με σκοπό την εξυπηρέτηση του δημοσίου συμφέροντος και τελεί υπό την εποπτεία του Υπουργού Εμπορικής Ναυτιλίας. Εξ άλλου, κατά νόμο [10], ελέγχεται από το Ελληνικό Δημόσιο, δεδομένου ότι σε αυτό ανήκει η πλειοψηφία των μετοχών της, το Δημόσιο δε διορίζει, διά των αρμοδίων οργάνων του, τον Πρόεδρο του Διοικητικού Συμβουλίου και τον Διευθύνοντα Σύμβουλό της. Υπό τα δεδομένα αυτά, ιδίως δε του γεγονότος ότι, κατά τον κρίσιμο χρόνο, ο έλεγχος της εταιρίας ΟΛΠ ΑΕ ανήκει, κατά νόμο, στο Δημόσιο, η εταιρία αυτή, κατά την παραχώρηση ιδιαιτέρων δικαιωμάτων επί των γηπέδων, κτιρίων και άλλων εγκαταστάσεων που βρίσκονται εντός της λιμενικής ζώνης Πειραιώς και των οποίων η διαχείριση και η εκμετάλλευση έχουν ήδη περιέλθει σε αυτή, δεν διαχειρίζεται την ιδιωτική της περιουσία, αλλ’ ενεργεί ως δημόσιο όργανο, που αποβλέπει στην εξυπηρέτηση σκοπού δημοσίου συμφέροντος, συνισταμένου στην εύρυθμη διεξαγωγή των θαλασσίων συγκοινωνιών και μεταφορών και στην εν γένει εξυπηρέτηση του εμπορίου. Δεν είναι κρίσιμο το γεγονός ότι η εν λόγω δράση αποτελεί μέρος της επιχειρηματικής της δραστηριότητας και αποβλέπει και σε επίτευξη κέρδους. Συνεπώς, οι σχετικώς με την παραχώρηση κοινοχρήστου πράγματος εκδιδόμενες πράξεις της εν λόγω εταιρίας συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις [11].

ii.Παρέκκλιση: διατάραξη της έννομης σχέσης διοικητικού δικαίου εκ μέρους του ιδιώτη

12. Κατ’ εξαίρεση, το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχθηκε για πρώτη φορά, με την απόφαση ΣτΕ 1622/2003 του ΣΤ΄ Τμήματος, ότι ένδικη διαφορά από διοικητική σύμβαση είναι διοικητική ακόμη και αν ο εναγόμενος είναι ιδιώτης. Έκρινε μάλιστα ότι με το ένδικο βοήθημα της αγωγής μπορεί να ζητείται η καταδίκη σε δήλωση βούλησης εφαρμοζομένων των διατάξεων του ΚΠολΔ αναλόγως.Η συλλογιστική έχει ιδιαίτερο ενδιαφέρον. Με αφετηρία το γεγονός ότι μέχρι τη θέσπιση του Συντάγματος του 1975, οι διαφορές εκ διοικητικών συμβάσεων, είτε ανέκυπταν με εναγόμενο το Δημόσιο, Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. λόγω των πράξεων ή παραλείψεών τους, είτε ανέκυπταν με εναγόμενο τον αντισυμβαλλόμενό τους ιδιώτη λόγω των πράξεων ή παραλείψεων τούτου, δικάζονταν ενιαία, σύμφωνα με τα άρθρα 82 και 86 του Συντάγματος του 1952 και το άρθρο 1 περ. δ΄ του ΚΠολΔ, από τα πολιτικά δικαστήρια κατά τις διατάξεις της Δικονομίας αυτής, υπηρετώντας τον αυτονόητο σκοπό να είναι ένας ο δικαστής που ασχολείται με την όλη συμβατική σχέση, το κύρος και την ερμηνεία της συμβάσεως καθώς και την αρχική διατύπωση του άρθρου 94 του Συντάγματος του 1975 [12], κατέληξε ότι ο συντακτικός νομοθέτης δεν θέλησε την για θεωρητικούς ενδεχομένως λόγους εφεξής διάσπαση του ενιαίου της εκδικάσεως των διαφορών αυτών ανάλογα με τον εκάστοτε εναγόμενο [13], αλλά απέβλεψε στη συνέχιση της εν συνόλω ενιαίας υπαγωγής των διαφορών αυτών, εφεξής, όμως, στα διοικητικά δικαστήρια. Συνεπεία αυτού, ο Ν. 1406/1983, ο οποίος, σε εκτέλεση της ως άνω συνταγματικής επιταγής υπήγαγε με το άρθρο 1 παρ. 1, στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων όλες τις διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν είχαν μέχρι τότε υπαχθεί στα δικαστήρια αυτά, με το άρθρο 1 παρ. 2 περ. ι΄ περιέλαβε σ’ αυτές αδιάστικτα τις διαφορές που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά τις διοικητικές συμβάσεις, ανεξάρτητα, συνεπώς, από το πρόσωπο του εναγομένου. Και ναι μεν ο αυτός νόμος στο άρθρο 2 αναφέρεται στα της ασκήσεως προσφυγών και αγωγών μόνον κατά του Δημοσίου, των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ο.Τ.Α., όχι δε και κατά ιδιωτών, η αναφορά όμως αυτή, ρυθμίζοντας το συνήθως συμβαίνον, δεν αποκλείει την εκ μέρους των διοικητικών δικαστηρίων επίλυση διαφορών εκ διοικητικών συμβάσεων κατόπιν αγωγής του Δημοσίου, Ν.Π.Δ.Δ. ή Ο.Τ.Α. κατά του αντισυμβαλλομένου ιδιώτη, η οποία, ελλείψει ειδικότερης ρύθμισης, δικάζεται κατ’ ανάλογη εφαρμογή του ΚΠολΔ [14]. Η ως άνω τάση διεύρυνσης της έννοιας της διοικητικής διαφοράς, η οποία αντιμετωπίσθηκε θετικά από τη θεωρία [15] αποτελεί εξαίρεση σε υφιστάμενο κανόνα και αφορά, μέχρι τώρα, μόνο συμβατικές σχέσεις.

2. Το λειτουργικό κριτήριο.

13. Ως λειτουργικό κριτήριο, η νομολογία χαρακτηρίζει την άμεση επιδίωξη συγκεκριμένου δημοσίου σκοπού στο πλαίσιο των διατάξεων που διέπουν τη διοικητική δράση [16]

14.Κατά πάγια νομολογία, από τις διατάξεις των άρθρων 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ και 94 παρ. 3 του Συντάγματος, οι οποίες χαράσσουν τα όρια μεταξύ της ακυρωτικήςδικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας, αφενός και της δικαιοδοσίας των πολιτικών  δικαστηρίων, αφετέρου, προκύπτει ότι από τις πράξεις που φέρουν τα εξωτερικά γνωρίσματα μονομερούς διοικητικής πράξης και παράγουν έννομα αποτελέσματα, ακυρωτική διαφορά προκαλούν μόνον εκείνες από τις πράξεις αυτές, οι  οποίες επιδιώκουν άμεσα, στο πλαίσιο των διατάξεων που διέπουν τη διοικητική δράση, συγκεκριμένο δημόσιο σκοπό. Αντιθέτως, οι πράξεις της Διοίκησης, οι οποίες είναι  αμέτοχες του λειτουργικού αυτού στοιχείου, κινούνται σε κύκλο σχέσεων του ιδιωτικού  δικαίου και γεννούν διαφορές που υπάγονται στη γενική δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων επί των ιδιωτικών διαφορών.

15.Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι το λειτουργικό κριτήριο είναι μεν αναγκαίο στοιχείο για τη δημιουργία διοικητικής διαφοράς, όχι όμως και αρκετό, εφόσον συμπλέκεται οπωσδήποτε με το οργανικό κριτήριο. Υποστηρίζεται, πάντως, ότι το άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄του Συντάγματος δεν καθιερώνει το οργανικό κριτήριο και ότι οι έννοιες της εκτελεστής πράξης και της διοικητικής αρχής μπορούν να αποκτήσουν λειτουργικό περιεχόμενο αν δεν αποδοθεί προτεραιότητα στην οργανωτική μορφή αλλά στο στοιχείο άσκησης κυριαρχικής διοίκησης με τα προνόμια που προσιδιάζουν στη δημόσια εξουσία λόγω άμεσης επιδίωξης δημοσίου σκοπού [17].

Δ) Οι περιπτώσεις αμφισβητούμενης δικαιοδοσίας

16.Κατωτέρω εξετάζονται οριακές περιπτώσεις διαφορών, oι οποίες υπήχθησαν σε συγκεκριμένο δικαιοδοτικό κλάδο νομολογιακώς, ενίοτε και με επέμβαση του ΑΕΔ, καθώς και περιπτώσεις, όπου οι έντονες νομολογιακές αμφισβητήσεις επιλύθηκαν με νομοθετική παρέμβαση.

Ι. Οι νομολογιακές λύσεις

17. Οι σημαντικότερες περιπτώσεις που προβλημάτισαν τα δικαστήρια, ενίοτε δε απασχόλησαν και το ΑΕΔ και η νομολογία έχει πλέον παγιωθεί είναι αυτές των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής (1), των πρωτοκόλλων αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου πράγματος (2), οι διαφορές περί τη  διοικητική εκτέλεση (3), οι διαφορές από την πρόσληψη και υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού του Δημοσίου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου (4) και οι διαφορές από την επιβολή κυρώσεων στον αθλητισμό (5). Η παρουσίαση της σχετικής νομολογίας επιτρέπει τη συναγωγή κάποιων πορισμάτων ως προς την προσέγγιση του ΑΕΔ.

1. Πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής

18.Τις μεγαλύτερες δυσκολίες σε θέματα δικαιοδοσίας προκάλεσαν τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής.  Με τις πράξεις αυτές ο νομοθέτης θέλησε να διευκολύνει τη Διοίκηση για να απαλλαγεί, αποφεύγοντας πολλές διατυπώσεις και δύσκαμπτες διαδικασίες, από ιδιώτες που κατέχουν δημόσιες, δασικές και άλλες εκτάσεις, χωρίς να είναι κύριοι.

19.Πριν επιληφθεί  το ΑΕΔ της πρώτης υπόθεσης πρωτόκολλου διοικητικής αποβολής κατά τον Δασικό Κώδικα, τα δικαστήρια της ουσίας (πολιτικά και διοικητικά) είχαν υποστηρίξει όλες τις πιθανές εκδοχές. Οι σχετικές διαφορές θεωρήθηκαν ιδιωτικές λόγω του καθοριστικού ρόλου του δικαιώματος κυριότητας και διοικητικές λόγω του χαρακτηρισμού του πρωτοκόλλου ως πράξης δημόσιας εξουσίας. Οι αποφάσεις που δέχονται τη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων άλλοτε υποστηρίζουν την ακυρωτική φύση των υποθέσεων και άλλοτε τις κατατάσσουν στις διαφορές ουσίας. Μερίδιο ευθύνης για την επικρατούσα σύγχυση έχει και ο νομοθέτης, ο οποίος, με το άρθρο 4 του Ν. 1700/1987 ανέθεσε στα Διοικητικά Εφετεία τις διαφορές από την έκδοση πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής, τα οποία αφορούν στην εκκλησιαστική περιουσία και όρισε παραλλήλως ότι ο αποβαλλόμενος ιδιώτης διατηρεί τη δυνατότητα να προσφύγει στα πολιτικά δικαστήρια, εάν προβάλλει εμπράγματο δικαίωμα. Οι  νομοθετικές αμφιταλαντεύσεις επηρέασαν και το ΑΕΔ που μετέβαλε νομολογία.

20.Το 1987 το ΑΕΔ δέχθηκε ότι το πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής κατά τον Δασικό Κώδικα συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη και γεννά ακυρωτική διοικητική διαφορά, η οποία δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των νόμων που εκδόθηκαν προς εκτέλεση του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος και, κατά συνέπεια, δεν περιλαμβάνεται στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων. Η ακυρωτική αρμοδιότητα του ΣτΕ κάμπτεται στην προκειμένη περίπτωση σύμφωνα με το άρθρο 45 παρ. 1 του ΠΔ 18/1989, δεδομένου ότι η ανακοπή του άρθρου 61 του Δασικού Κώδικα αποτελεί παράλληλη προσφυγή που εξακολουθεί να ανήκει στη δικαιοδοσία των Ειρηνοδικείων. Το συμπέρασμα του ΑΕΔ δημιούργησε απορίες, διότι, ανασύροντας από την αφάνεια τη λησμονημένη λύση της παράλληλης προσφυγής, προτίμησε να αφήσει άθικτη μια εντελώς προβληματική περίπτωση δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων [18].

21.Το 1989 το ΑΕΔ επελήφθη εκ νέου σχετικών περιπτώσεων και σε δύο υποθέσεις πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής εγκαταλείπει την προηγούμενη κατασκευή του. Εμμένει στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων για τον λόγο όμως ότι τα πρωτόκολλα κατατείνουν στην άμεση προστασία της κυριότητας του Δημοσίου έναντι όσων επιχειρούν κατάληψη ή άλλη διακατοχική πράξη στις επίμαχες δασικές εκτάσεις. Επομένως, η διαφορά που προκαλείται από την έκδοση του πρωτοκόλλου και την άσκηση της ανακοπής φέρει τα γνωρίσματα ιδιωτικής διαφοράς, τη φύση της οποίας δεν μεταβάλλει το γεγονός ότι ο νόμος αναθέτει την έκδοση των πρωτοκόλλων σε διοικητικά όργανα [19].

22.Βεβαίως με τις αποφάσεις αυτές εκλογικεύεται η στάση του ΑΕΔ, εφόσον στηρίζει τη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων στην προστασία της κυριότητας. Από την άλλη πλευρά, είναι προφανές ότι το ΑΕΔ υποβαθμίζει τη σημασία των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής που εκφράζουν τη μονομερή βούληση της κρατικής εξουσίας, επιφέρουν σοβαρότατες έννομες συνέπειες στους ιδιώτες και συγκεντρώνουν όλα τα χαρακτηριστικά των διοικητικών πράξεων. Πράγματι, αποτελούν διοικητικά μέτρα για την ταχεία και αποτελεσματική διαφύλαξη της κυριότητας και γενικότερα της περιουσίας του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ.

23.Θα πρέπει, στο σημείο αυτό, να τονισθεί ότι, μετην απόφαση ΣτΕ 1152/2015, το Συμβούλιο της Επικρατείας αναγνώρισε την καθ’ ύλην αρμοδιότητά του για την εκδίκαση αίτησης ακύρωσης κατά πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής από δημόσιο κτήμα. Μολονότι η απόφαση είναι προδικαστική, εφόσον το Δικαστήριο ανέστειλε την πρόοδο της δίκης προκειμένου να του αποσταλούν τα ελλείποντα στοιχεία από τον φάκελο της υπόθεσης, η απόφαση παρέχει σημαντικές διευκρινίσεις ως προς το ζήτημα της φύσης των διαφορών που απορρέουν από την αμφισβήτηση της νομιμότητας πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, οι οποίες αποτελούν μια από τις χαρακτηριστικότερες οριακές περιπτώσεις ιδιωτικών ή διοικητικών διαφορών [20].Η απόφαση εκδόθηκε κατόπιν έφεσης κατά απόφασης του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με την οποία απορρίφθηκε η αίτηση ακύρωσης πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής του Προϊσταμένου της Κτηματικής Υπηρεσίας Δυτικής Αττικής, με το οποίο η αιτούσα και εν συνεχεία εκκαλούσα αποβλήθηκε, κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 1 του Α.Ν. 1539/1938, περί προστασίας των δημοσίων κτημάτων, και του άρθρου 2 του Α.Ν. 263/1968, περί τροποποιήσεως και συμπληρώσεως των διατάξεων περί δημοσίων κτημάτων, από χώρο αιγιαλού. Ο χώρος αυτός είχε παραχωρηθεί στην αιτούσα κατά απλή χρήση ήδη από το 1996, για τη διευκόλυνσή της κατά την άσκηση της επιχειρηματικής της δραστηριότητας (φορτοεκφορτώσεις και εναποθέσεις αδρανών υλικών). Με την αίτηση ακύρωσης η εκκαλούσα ισχυρίσθηκε ότι ουδέποτε υπερέβη τα όρια της παραχωρηθείσας έκτασης και ότι η επιπλέον έκταση αιγιαλού που φέρεται να καταλαμβάνει ταυτίζεται, κατ’ ουσίαν, με την πράγματι παραχωρηθείσα, η δε υπέρβαση που της καταλογίζεται είναι πλασματική και συνδέεται με την εσφαλμένη αποτύπωση των ορίων της κατασκευασθείσας προβλήτας στο τοπογραφικό διάγραμμα της κτηματικής υπηρεσίας. Περαιτέρω, ισχυρίσθηκε ότι ουδέποτε προέβη σε αυθαίρετη εκμετάλλευση, και μάλιστα με σκοπό απόκτησης ιδιωτικών δικαιωμάτων, έκτασης πέραν της παραχωρηθείσας, αναγνωρίζοντας, παράλληλα, ότι αντλεί δικαιώματα απλής χρήσης αποκλειστικά δυνάμει της, διαρκώς ανανεούμενης, άδειας που της έχει χορηγηθεί. Το Διοικητικό Εφετείο απέρριψε την αίτηση ακύρωσης ελλείψει δικαιοδοσίας των διοικητικών δικαστηρίων, με το σκεπτικό ότι η αχθείσα ενώπιόν του διαφορά έχει ως αντικείμενο την προστασία των δικαιωμάτων διαχείρισης της ακίνητης περιουσίας του Ελληνικού Δημοσίου και είναι, επομένως, ιδιωτικού δικαίου.

24.Το Συμβούλιο της Επικρατείας επανέλαβε ότι τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής αποτελούν, κατά τα παγίως γινόμενα δεκτά, μέσα προστασίας του Δημοσίου έναντι «διακατοχικών πράξεων» των ιδιωτών, δηλαδή έναντι ενεργειών των ιδιωτών που έχουν ως αιτία ή συνέπεια τη διεκδίκηση ιδίων δικαιωμάτων επί εκτάσεων που φέρονται να ανήκουν στην περιουσία του Δημοσίου. Από τον συνδυασμό των σχετικών διατάξεων συνάγεται ότι δεν αποτελεί αναγκαία προϋπόθεση έκδοσης πρωτοκόλλου η διάγνωση της βούλησης του ιδιώτη να ιδιοποιηθεί το δημόσιο κτήμα, αλλά αρκεί η διαπίστωση ότι ο ιδιώτης έχει καταλάβει δημόσιο κτήμα. Τούτου έπεται ότι, για τον χαρακτηρισμό των διαφορών που γεννώνται από τη δικαστική αμφισβήτηση της νομιμότητας των πρωτοκόλλων διοικητικής αποβολής ως ιδιωτικών ή διοικητικών, κρίσιμη είναι, καταρχήν, η έννοια της κυριότητας του Δημοσίου και όχι του ιδιώτη, υπό το πρίσμα δε αυτό οι εν λόγω διαφορές είναι ιδιωτικού δικαίου, υπαγόμενες στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων.Κριτήριο, επομένως, στην περίπτωση αυτή για τον καθορισμό της δικαιοδοσίας είναι αποκλειστικά η φύση και η λειτουργία της προσβαλλόμενης διοικητικής πράξης ως μέσου προστασίας της κυριότητας του Δημοσίου. Αντιθέτως, όταν η αμφισβήτηση αφορά στην εξ αντικειμένου νομιμότητα του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, χωρίς όμως ο ιδιώτης να επικαλείται ίδια εμπράγματα δικαιώματα επί της έκτασης, από την οποία και αποβάλλεται, τότε το πρωτόκολλο συνιστά πράξη δημόσιας εξουσίας, η δε σχετική διαφορά είναι διοικητική.

25.Τούτο ισχύει, πολλώ δε μάλλον, όταν ο ιδιώτης επικαλείται δημοσίου δικαίου δικαιώματα που πλήσσονται από το πρωτόκολλο. Επιπλέον, οι πράξεις διαχείρισης κοινοχρήστων χώρων, όπως είναι ο αιγιαλός και η χερσαία ζώνη λιμένα, δεν είναι πράξεις διαχείρισης της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου αλλά διοικητικές πράξεις που εκδίδονται κατ’ ενάσκηση δημόσιας εξουσίας.Εν προκειμένω, δηλαδή, καθοριστικό για τον χαρακτηρισμό της μονομερούς διοικητικής πράξης (του πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής) ως εκτελεστής κατ’ άρθρο 95 παρ. 1 στοιχ. α΄ του Συντάγματος, οπότε από την αμφισβήτηση της νομιμότητάς της απορρέει διοικητική διαφορά, είναι το λειτουργικό κριτήριο της ενάσκησης δημόσιας εξουσίας και της εξυπηρέτησης σκοπού δημοσίου συμφέροντος, κριτήρια που συντρέχουν στην περίπτωση διαχείρισης κοινοχρήστων χώρων όχι όμως και στην περίπτωση της προστασίας της κυριότητας του Δημοσίου.

26.Υπό το πρίσμα των ανωτέρω σκέψεων, το Δικαστήριο τόνισε ότι αντικείμενο της διαφοράς δεν είναι η διεκδίκηση από την εκκαλούσα ιδιαίτερων εμπραγμάτων δικαιωμάτων επί της οικείας κοινόχρηστης έκτασης, αλλά η αμφισβήτηση ως προς το περιεχόμενο και την έκταση του διεπόμενου από το δημόσιο δίκαιο δικαιώματός της σε απλή χρήση κοινοχρήστου πράγματος. Κατά συνέπεια, η υπό εξέταση διαφορά αφορά στη νομιμότητα πράξης διαχείρισης κοινοχρήστου πράγματος,καλύπτεται δε από το τεκμήριο υπέρ της ακυρωτικής αρμοδιότητας του Συμβουλίου της Επικρατείας, το οποίο δέχθηκε την έφεση και εξαφάνισε την εκκαλούμενη απόφαση.

27.Είναι σκόπιμο να αναφερθεί εν προκειμένω και η απόφαση ΣτΕ Ολ 88/2011, η οποία εκδόθηκε κατόπιν αίτησης ακύρωσης πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής, το οποίο εκδόθηκε από τον Υπουργό Πολιτισμό και με το οποίο διατάχθηκε η αποβολή του αιτούντος επιστημονικού σωματείου από τον χώρο του σπηλαίου των Πετραλώνων, του οποίου η χρήση είχε παραχωρηθεί στο σωματείο από τον ΕΟΤ με σχετική σύμβαση. Μετά την περιέλευση του σπηλαίου στο Υπουργείο Πολιτισμού εκδόθηκε το προσβαλλόμενο πρωτόκολλο διοικητικής αποβολής κατ’  επίκληση του άρθρου 9 παρ. 13 του Ν. 2557/1997, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 10 παρ. 28 του Ν. 3207/2003. Με τις ανωτέρω διατάξεις επιδιώχθηκε η απόδοση στο Υπουργείο Πολιτισμού σπηλαίων που είχαν περιέλθει στη ή χρήση τρίτων προσώπων για λόγους δημοσίου συμφέροντος, πράγμα που σημαίνει ότι ο νομοθέτης υπήγαγε στη σφαίρα της κρατικής παρέμβασης ορισμένη κατηγορία συμβάσεων, στην οποία περιλαμβάνεται και η επίμαχη, για τους αξιολογηθέντες από αυτόν ως δημοσίου συμφέροντος λόγους προστασίας της πολιτιστικής κληρονομιάς και όρισε ότι με την έκδοση του οικείου πρωτοκόλλου διοικητικής αποβολής επέρχεται κυριαρχικώς λύση της σχετικής έννομης σχέσης. Το Δικαστήριο έκρινε ότι τα κατά τις εν λόγω διατάξεις εκδιδόμενα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής εκδίδονται κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας και ως εκ τούτου συνιστούν εκτελεστές διοικητικές πράξεις, η αμφισβήτηση της νομιμότητας των οποίων δημιουργεί ακυρωτική διαφορά, υπαγομένη, κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 95 του Συντάγματος, στην αρμοδιότητα του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ Ολ 1909-1910/2001, 309/1998, 3863/1978), ακόμη και εάν η υποκείμενη σύμβαση διέπεται από τους κανόνες του ιδιωτικού δικαίου.

2.Πρωτόκολλα αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος

28.Εκτός από τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής, η κείμενη νομοθεσία γνωρίζει και τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίων κτημάτων. Βάσει των σχετικών διατάξεων (πδ της 11/12-11-1929, περί διοικήσεως δημοσίων κτημάτων [21]), ο οικονομικός έφορος υπολογίζει και προσδιορίζει αποζημίωση εις βάρος των άνευ συμβατικής σχέσεως καρπουμένων ή ποιουμένων χρήσιν δημοσίων κτημάτων. Η αποζημίωση επιβάλλεται με πρωτόκολλο εναντίον του οποίου ο θιγόμενος ιδιώτης δικαιούται να προσφύγει με ανακοπή στα πολιτικά δικαστήρια.

29.Μετά την ολοκληρωτική υπαγωγή των διαφορών ουσίας στα τακτικά διοικητικά δικαστήρια, ήταν εύλογο να τεθεί το ερώτημα αν τα πολιτικά δικαστήρια θα συνέχιζαν να εκδικάζουν τις ανακοπές κατά των ανωτέρω πρωτοκόλλων. Το ζήτημα κατέληξε στο ΑΕΔ που προέκρινε κατά πλειοψηφία την εκδοχή της ιδιωτικής διαφοράς. Με την απόφασή του 10/1993, έκρινε ότι η ανωτέρω διαφορά είναι ιδιωτική, υπαγόμενη στα πολιτικά δικαστήρια, τονίζοντας ότι το άρθρο 94 παραγρ. 3 του Συντάγματος αποκλείει από τον κοινό νομοθέτη την εξουσία να χαρακτηρίζει ως διοικητικές διαφορές όσες «από τη φύση τους» είναι ιδιωτικές.Το ΑΕΔ υπογράμμισε ότι οι διαφορές που δημιουργούνται από τα πρωτόκολλα αποζημίωσης δεν διαφέρουν ουσιωδώς από τη μίσθωση ιδιωτικών ακινήτων, για τη χρήση των οποίων οφείλεται μίσθωμα στον εκμισθωτή. Το γεγονός ότι την αποζημίωση ορίζει ο οικονομικός έφορος χωρίς τη συμμετοχή του θιγόμενου ιδιώτη δεν θεωρείται ικανό να μετατρέψει τη διαφορά από ιδιωτική σε διοικητική.

30.Η λύση αυτή συναντά την ίδια επιφύλαξη με αυτή που προκρίθηκε για τα πρωτόκολλα αποβολής: τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίων κτημάτων συγκεντρώνουν τα βασικά γνωρίσματα των εκτελεστών διοικητικών πράξεων, αφού συνιστούν μονομερείς και δεσμευτικές εκδηλώσεις της δημόσιας εξουσίας, ενώ η σύγκριση με τη μίσθωση ιδιωτικών ακινήτων δεν αρκεί για να μεταφέρει τις υποθέσεις στο ιδιωτικό δίκαιο. Εδώ δραστηριοποιείται η Διοίκηση και χρησιμοποιεί μεθόδους και θεσμούς του δημοσίου δικαίου.

31. Λόγω των προφανών στοιχείων δημοσίου δικαίου στα πρωτόκολλα αποζημίωσης, το Συμβουλιο της Επικρατείας αποκλίνει, σε μεταγενέστερη απόφασή του (ΣτΕ Ολ 1467/1990), από τη γραμμή ΑΕΔ, τουλάχιστον όταν πρόκειται για αυθαίρετη χρήση κοινοχρήστων πραγμάτων. Έκρινε συναφώς ότι η μονομερής πράξη διοικητικής αρχής (Οικονομικού Εφόρου) περί καθορισμού αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημόσιου κτήματος (αιγιαλού και παραλίας) συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, με τη σκέψη ότι κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 και 5 του ΑΝ 2344/1940, 60 παραγρ. 1 του από 11/12.11.1929 π.δ/τος και 967 και 970 του ΑΚ, η διαχείριση των συγκαταλεγόμενων στη δημόσια κτήση κοινόχρηστων πραγμάτων αντιδιαστέλλεται από τη διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του Δημοσίου και «αποτελεί άσκηση δημόσιας εξουσίας». Όπως ακριβώς κάθε πράξη που παραχωρεί ιδιαίτερα δικαιώματα σε κοινόχρηστα πράγματα [22]έτσι και κάθε απόφαση της Διοίκησης που καταλογίζει στον ιδιώτη χρηματικό ποσό για την ιδιαίτερη χρήση κοινόχρηστου πράγματος, συνιστά διοικητική πράξη, διότι εκδίδεται στα πλαίσια διαχειρίσεως των εξυπηρετούντων δημόσιο σκοπό κοινοχρήστων πραγμάτων. Οι εκτελεστές πράξεις της Διοίκησης προκαλούν διοικητικές διαφορές και μάλιστα εν προκειμένω διαφορές ουσίας, επειδή ο δικαστής έχει την εξουσία να ακυρώσει ή να μεταρρυθμίσει το πρωτόκολλο, κρίνοντας αν υπάρχει υποχρέωση αποζημίωσης και ποιο είναι το ενδεδειγμένο ύψος της.

32.Το αποτέλεσμα είναι λοιπόν ότι οι διαφορές από τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση κοινοχρήστου πράγματος έχουν περιέλθει, δυνάμει των άρθρων 94 παρ. 1 του Συντάγματος και του άρθρου 1 του Ν. 1406/1983, στη δικαιοδοσία των ΤΔΔ. To Συμβούλιο της Επικρατείας επικαλείται εν προκειμένω τη γενική ρήτρα του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 1406/1983 και δέχεται ότι υπάρχουν διοικητικές διαφορές ουσίας που δεν μνημονεύονται ρητώς στην παράγραφο 2 του ιδίου άρθρου.

3. Διαφορές κατά τη διοικητική εκτέλεση

33.Τα προβλήματα κατανομής της δικαιοδοσίας στις δίκες από τη διοικητική εκτέλεση εντοπίσθηκαν νωρίς. Αφού οι διατάξεις του ν.δ. 356/1974 (ΚΕΔΕ) καταλαμβάνουν τα εκ πάσης αιτίας δημόσια έσοδα, ενώ δημόσια έσοδα θεωρούνται και οι απαιτήσεις ων κατέστη δικαιούχο το Δημόσιο εκ καθολικής ή ειδικής διαδοχής, ανακύπτει το ερώτημα αν όλες οι διαφορές από την είσπραξη των δημοσίων εσόδων ανήκουν πράγματι στα διοικητικά δικαστήρια, όπως υπονοεί το άρθρο 1 παρ. 2 ια΄ του Ν. 1406/1983 ή αν η δικαιοδοσία θα κριθεί ανάλογα με την πηγή και τη φύση του εσόδου. Εάν αποδοθεί προέχουσα σημασία στο γεγονός ότι η ο ΚΕΔΕ καλύπτει όλα τα έσοδα του Δημοσίου [23]ή μάλλον υπάγει στην έννοια του δημοσίου εσόδου κάθε είδους απαίτηση του Δημοσίου ανεξαρτήτως της προέλευσής της, τότε το σύνολο των αμφισβητήσεων κατά την εφαρμογή του ΚΕΔΕ θα περιέλθει στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων.

34. Αντίθετα, αν δοθεί έμφαση στην απαίτηση της οποίας επιδιώκεται η είσπραξη σύμφωνα με τον ΚΕΔΕ και εντοπισθεί η καταγωγή της, δεν αποκλείεται να αναγνωρισθεί δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, εφόσον η αξίωση ανάγεται σε έννομη σχέση ιδιωτικού δικαίου.

35. Κατά την πρώτη εκδοχή, τα τακτικά διοικητικά δικαστήρια αναλαμβάνουν όλες τις διαφορές του ΚΕΔΕ, διότι αντικείμενο της δίκης είναι πράξεις και άλλες ενέργειες των διοικητικών οργάνων. Η δεύτερη εκδοχή αναζητεί τη φύση της απαίτησης της οποίας επιδιώκεται η ικανοποίηση βάσει των διατάξεων του ΚΕΔΕ και υποστηρίζει ότι οι διαδικαστικές ρυθμίσεις του ΚΕΔΕ έχουν δευτερεύουσα και παρακολουθηματική σημασία. Σημειώνεται ότι το άρθρο 73 ΚΕΔΕ προβλέπει το ένδικο βοήθημα της ανακοπής κατά των πράξεων εκτέλεσης, χωρίς να διευκρινίζει τη δικαιοδοσία. Η ανακοπή μπορεί να ασκηθεί κατά τη διαδικασία του ΚΠολΔ ενώπιον του Μονομελούς Πρωτοδικείου (άρθρα 583-585 ΚΠολΔ), ή κατά τη διαδικασία του ΚΔΔ ενώπιον του Μονομελούς Διοικητικού Πρωτοδικείου (άρθρα 216 έως 230 ΚΔΔ). Τα πράγματα περιπλέκονται περισσότερο όταν στη δίκη του ΚΕΔΕ εμπλέκονται πέρα από το Δημόσιο και τον οφειλέτη και τρίτα πρόσωπα, τα οποία συνδέει συνήθως με τον καθού η εκτέλεση σχέση ιδιωτικού δικαίου.

α) Η θεωρία της υποκείμενης αιτίας

36. Το ΑΕΔ, επιληφθέν αρκετών υποθέσεων, προέκρινε αρχικώς την άποψη η οποία κατανέμει τη δικαιοδοσία μεταξύ διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων αναλόγως της φύσης της προς είσπραξη απαίτησης του Δημοσίου.

37.Έχοντας να κρίνει ανακοπές κατά ενταλμάτων προσωπικής κράτησης, το ΑΕΔ δέχεται ότι η προσωπική κράτηση μπορεί να χρησιμεύσει ως μέσον αναγκαστικής εκτέλεσης για την ικανοποίηση απαιτήσεων του Δημοσίου, οι οποίες ενδέχεται να προέρχονται από έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου (πχ διαχείριση της ιδιωτικής περιουσίας του, εκμίσθωση ακινήτου κ.λπ). Στις περιπτώσεις αυτές, ο τίτλος του άρθρου 2 παρ. 2 του ΚΕΔΕ αποδεικνύει ιδιωτική απαίτηση του Δημοσίου, οπότε η διαφορά που δημιουργείται από την άσκηση ανακοπής εναντίον του φέρει τα χαρακτηριστικά στοιχεία της ιδιωτικής διαφοράς και δεν μεταβάλλεται λόγω του ότι μεσολαβεί η διοικητική διαδικασία βεβαίωσης της απαίτησης και πραγματοποιείται η είσπραξη από το Δημόσιο Ταμείο.

38. Επομένως, όταν η υποκείμενη σχέση στην οποία στηρίζεται ο τίτλος του ΚΕΔΕ είναι σχέση δημοσίου δικαίου, η δικαιοδοσία για την εκδίκαση των ανακοπών σε παρόμοιες περιπτώσεις παραμένει και μετά την ισχύ του Ν. 1406/1983 στα πολιτικά δικαστήρια και δεν επιτρέπεται να μεταβιβασθεί στα διοικητικά.

39.Στις υποθέσεις που τέθηκαν υπόψη του ΑΕΔ οι επίμαχες απαιτήσεις απέρρεαν, αφενος, από σύμβαση δανείου με εγγύηση του Δημοσίου και, αφετέρου, από σύμβαση μίσθωσης ακινήτων μιας κοινότητας. Δεν είναι επομένως περίεργο ότι το ΑΕΔ αποφάνθηκε υπέρ της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων.

40.Η νομολογία του ΑΕΔ επηρέασε τον νομοθέτη κατά την αναμόρφωση του θεσμού της προσωπικής κράτησης με τον Ν. 1868/1989, όπως τροποποιήθηκε με τα άρθρο 46 του Ν. 2065/1992 και 33 του Ν. 2214/1994. Ο νόμος αυτός μοίρασε τη δικαιοδοσία μεταξύ διοικητικών και πολιτικών δικαστηρίων με κριτήριο την δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου προέλευση της απαίτησης της οποίας επιδιώκεται η ικανοποίηση με την αίτηση για επιβολή προσωπικής κράτησης. Αρμόδιο είναι το τριμελές ΔΠ να διατάξει την προσωπική κράτηση του ιδιώτη όταν το προς είσπραξη δημόσιο έσοδο στηρίζεται σε νόμιμο τίτλο που αποδεικνύει απαίτηση δημόσιου χαρακτήρα. Νέες τροποποιήσεις επέφερε ο Ν. 2727/1999, δηλαδή ο ΚΔΔ. Το Συμβούλιο της Επικρατείας [24] δέχθηκε ότι εκ των ανωτέρω διατάξεων του ΚΔΔ προκύπτει ότι δια του νόμου τούτου ερυθμίσθησαν κατά τρόπον πλήρη και αποκλειστικόν τόσον αι ουσιαστικαί όσον και αι δικονομικαί προϋποθέσεις επιβολής του μέτρου της προσωπικής κρατήσεως, η οποία εφεξής επιτρέπεται μόνον προκειμένου περί απαιτήσεων του Δημοσίου, όχι δε και των λοιπών ν.π.δ.δ., ως το ΙΚΑ. Τούτο προκύπτει σαφώς εκ της γραμματικής διατυπώσεως των άρθρων 231 παρ. 1, 232 και 233 του ΚΔΔ, τα οποία είναι στενώς ερμηνευτέα, υπό το φως των άρθρων 5 παρ. 3 του Συντάγματος και 7 της ΕΣΔΑ, εν όψει της στερήσεως του ατομικού δικαιώματος της προσωπικής ελευθερίας που επάγεται δια τον οφειλέτην η επιβολή του μέτρου. Κατά συνέπειαν, μετά την έναρξιν ισχύος του Κώδικος Διοικητικής Δικονομίας (17.7.1999) κατηργήθησαν αι διατάξεις του ν. 1867/89, ως είχαν τροποποιηθεί μετάγενεστέρως, δια των οποίων προεβλέπετο η δυνατότης επιβολής προσωπικής κρατήσεως και δια χρέη προς το ΙΚΑ, διετηρήθη δε το μέτρον τούτο μόνον ως προς το Δημόσιον. 40. Τα άρθρα 1 έως 11 του παρόντος καταργήθηκαν με την  παρ. 6 του άρθρου 67 Ν. 3842/2010 (ΦΕΚ Α 58/23.4.2010), με την οποία ορίζεται ότι: «6.α) Η προσωποκράτηση ως αναγκαστικό μέτρο προς είσπραξη δημοσίων εσόδων καταργείται. Αποφάσεις, που διατάσσουν προσωπική κράτηση για βεβαιωμένα και ληξιπρόθεσμα χρέη προς το Δημόσιο και δεν έχουν εκτελεσθεί κατά τη δημοσίευση του νόμου αυτού δεν εκτελούνται. Αν άρχισε η εκτέλεση τους, διακόπτεται και ο κρατούμενος απολύεται. Εκκρεμείς αιτήσεις, καθώς και ένδικα μέσα κατά των ανωτέρω αποφάσεων δεν εισάγονται για συζήτηση και οι υποθέσεις τίθενται στο αρχείο».

β) Το αντικείμενο της δίκης

41.Με νεότερη απόφασή του το ΑΕΔ χρησιμοποιεί ως κριτήριο κατανομής της δικαιοδοσίας το αντικείμενο της δίκης. Στην υπόθεση η οποία προκάλεσε αποφατική σύγκρουση δικαιοδοσίας και κατέληξε στο ΑΕΔ, ο τρίτος ιδιώτης στρέφεται κατά της κατάσχεσης ακινήτου από το Δημόσιο λόγω οφειλών από φορολογία και προβάλλει ακυρότητα της διοικητικής εκτέλεσης ισχυριζόμενος ότι το ακίνητο ανήκει σε αυτόν και όχι στον οφειλέτη του Δημοσίου (βλ. άρθρο 74 ΚΕΔΕ).

42.Έχοντας να κρίνει την ανακοπή του τρίτου κατά της κατάσχεσης, το ΑΕΔ αναγνωρίζει ότι το αντικείμενο της δίκης είναι το δικαίωμα κυριότητας του ανακόπτοντος, οπότε η διαφορά φέρει τα χαρακτηριστικά γνωρίσματα της ιδιωτικής διαφοράς ανεξάρτητα από τη φύση της απαίτησης για την οποία επισπεύδεται η εκτέλεση. Η τυχόν αναγνώριση της κυριότητας του ανακόπτοντος θα έχει ως αποτέλεσμα την ακυρότητα της κατάσχεσης, ενώ η απαίτηση του Δημοσίου δεν αποτελεί απαραίτητο στοιχείο έρευνας για το δικαστήριο που δικάζει την ανακοπή.

Ενδιάμεσα συμπεράσματα

43. Μελετώντας την αντιμετώπιση που επιφυλάσσει το ΑΕΔ στα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής και αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίων κτημάτων καθώς και τις διαφορές του ΚΕΔΕ, είναι προφανής η τάση κατανομής της δικαιοδοσίας όχι σύμφωνα με το άμεσο αντικείμενο της δίκης, αλλά με κριτήριο την πηγή της υπό κρίση διαφοράς.

44.Η απλούστερη διέξοδος για τον δικαστή θα ήταν να αναρωτηθεί ποιο είναι και που ανήκει το αντικείμενο της αμφισβήτησης που έχει αχθεί ενώπιόν του. Τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής, τα πρωτόκολλα αποζημίωσης για την αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος και οι πράξεις και διαδικασίες στο πλαίσιο της διοικητικής εκτέλεσης κατά τον ΚΕΔΕ προέρχονται από διοικητικά όργανα, εκφράζουν τη μονομερή βούληση της δημόσιας εξουσίας και μπορούν να χαρακτηρισθούν ως εκτελεστές διοικητικές πράξεις. Κατά συνέπεια, οι υποθέσεις αυτές θα έπρεπε να καταλήξουν στα διοικητικά δικαστήρια και να κριθούν σύμφωνα με τους κανόνες του διοικητικού δικαίου.

45. Το ΑΕΔ όμως αναζήτησε τη βαθύτερη αιτία της διαφοράς. Ως προς τα πρωτόκολλα διοικητικής αποβολής και αποζημίωσης για αυθαίρετη χρήση δημοσίου κτήματος φρονεί ότι εκπηγάζουν από έννομες σχέσεις ιδιωτικού δικαίου και γεννούν ιδιωτικές διαφορές, ανεξαρτήτως της μορφής την οποία λαμβάνουν οι σχετικές αποφάσεις της Διοίκησης.

46.Το ίδιο ισχύει και για την είσπραξη και την ικανοποίηση ιδιωτικού δικαίου απαίτησης του Δημοσίου. Η προσέγγιση του ΑΕΔ παρουσιάζει το πλεονέκτημα της εφαρμογής ενιαίων και μάλιστα ουσιαστικών κριτηρίων για τον καταμερισμό της δικαιοδοσίας. Το ασθενές της σημείο έγκειται στον παραμερισμό των εξωτερικών στοιχείων της διαφοράς, τα οποία ενέχουν άσκηση δημόσιας εξουσίας και κρίνονται από τα πολιτικά δικαστήρια.

47.Εάν ο νομοθέτης επιθυμεί να διεκπεραιώσει έννομες σχέσεις του ιδιωτικού δικαίου με μέσα που προσιδιάζουν στο δημόσιο δίκαιο, είναι εύλογο να καταβάλει και το κόστος αυτής της ανάμιξης με την υπαγωγή των σχετικών υποθέσεων στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων.

48 Επομένως, το ΑΕΔ εγκαταλείπει την κατασκευή της υποκείμενης αιτίας όταν η φύση της απαίτησης για την οποία επισπεύδεται η εκτέλεση από το Δημόσιο δεν επηρεάζει ουσιωδώς την εξέταση της ανακοπής του τρίτου ιδιώτη.

4. Οι διαφορές από την πρόσληψη και υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού του Δημοσίου με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου

49.Οι διαφορές σχετικά με την πρόσληψη και την υπηρεσιακή κατάσταση των δημοσίων υπαλλήλων του κράτους και των νπδδ (άρθρο 103 Σ)είναι διοικητικές. Σημειώνεται ότι η δημοσιοϋπαλληλική σχέση είναι έννομη σχέση δημοσίου δικαίου και δεν στηρίζεται σε σύμβαση εργασίας. Αντίθετα, σοβαρά προβλήματα δικαιοδοσίας έχουν προκαλέσει και εξακολουθούν να προκαλούν οι διαφορές σχετικά με την πρόσληψη και την υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού που υπηρετεί στο Δημόσιο, σε νπδδ και σε άλλους φορείς του δημόσιου τομέα με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου. Από τη νομολογία συνάγεται ότι επικρατεί η τάση παραμονής των σχετικών διαφορών στα πολιτικά δικαστήρια. Έτσι οι πράξεις διοίκησης των νπιδ του δημόσιου τομέα [25]που αφορούν την πρόληψη και την υπηρεσιακή κατάσταση του προσωπικού τους γίνεται παγίως δεκτό ότι προκαλούν ιδιωτικές διαφορές. Αλλά και το προσωπικό με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου του Δημοσίου και των άλλων νπδδ οφείλει κατ’αρχάς να απευθυνθεί στα πολιτικά δικαστήρια για θέματα απολύσεων και καταγγελιών ή μη ανανεώσεων των συμβάσεων εργασίας. Ακόμη και αν παρεμβάλλονται διοικητικά όργανα, οι διαφορές διατηρούν τον ιδιωτικό χαρακτήρα τους, εφόσον στο επίκεντρο βρίσκονται η σύμβαση εργασίας και η σχέση ιδιωτικού δικαίου του υπαλλήλου με τον εργοδότη του. Αυτό ισχύει και για μισθούς, αποδοχές, επιδόματα, άδειες κ.λπ, που στηρίζονται στη σύμβαση εργασίας.

50.Ο κανόνας της δικαιοδοσίας των πολιτικών δικαστηρίων γνωρίζει πολλές εξαιρέσεις. Έτσι, κατά το άρθρο 1 παρ. 1 του ν. 702/1977 (Α΄ 268), όπως αντικαταστάθηκε αρχικά με την παρ. 1 του άρθρου 29 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112) και ακολούθως με την παρ. 1 του άρθρου 1 του ν. 2944/2001 (Α΄ 222) «Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν : α) …. β) … γ) την πρόσληψη και την κατάσταση γενικά του προσωπικού του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτης και δεύτερης βαθμίδας και των λοιπών νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, ανεξάρτητα από τη φύση της σχέσης που το συνδέει, καθώς και την πρόσληψη και την κατάσταση γενικά του προσωπικού νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου όπου η πρόσληψη αυτή γίνεται με βάση ειδική διοικητική διαδικασία. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής, το διοικητικό εφετείο, στο οποίο υπάγεται η εκδίκαση της αιτήσεως ακυρώσεως, είναι αρμόδιο να κρίνει και για το αν η προσβαλλόμενη πράξη δημιουργεί διαφορά που εμπίπτει στην περιοχή του ιδιωτικού δικαίου και ανήκει ως εκ της φύσεώς της στην αρμοδιότητα των πολιτικών δικαστηρίων, ή αν η πράξη αυτή, εκδιδόμενη κατά ιδιαίτερη διοικητική διαδικασία και προς πραγμάτωση σκοπού δημοσίου ενδιαφέροντος, ανήκει στην σφαίρα του δημοσίου δικαίου και συνιστά εκτελεστή διοικητική πράξη, παραδεκτώς προσβαλλόμενη με την αίτηση ακυρώσεως ενώπιόν του (ΣτΕ 1479/2018,  1574/2011, 2002/1994, 1464/1988, 1501/1986). Πάντως, η άρνηση προσλήψεως στο Δημόσιο των εκπαιδευτικών λειτουργών, οι οποίοι έπαυσαν να παρέχουν τις υπηρεσίες τους σε ιδιωτικά σχολεία, δεν δημιουργεί ακυρωτική διαφορά, διότι η ως άνω πρόσληψη πραγματοποιείται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, χωρίς την τήρηση ειδικής διοικητικής διαδικασίας (πρβλ. και ΣτΕ 4113/2005επταμ.).

51. Επίσης στο άρθρο 1 παρ. 1 και 2 του ν. 1406/1983 (Α΄ 182), όπως η περ. θ΄ της παραγράφου 2 αντικαταστάθηκε με το άρθρο 29 παρ. 3 του ν. 2721/1999 (Α΄ 112), ορίζεται ότι στη δικαιοδοσία των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων υπάγονται, μεταξύ άλλων, οι διοικητικές διαφορές ουσίας που αναφύονται κατά την εφαρμογή της νομοθεσίας που αφορά «θ) Τις κάθε είδους αποδοχές (δεδουλευμένες ή μη) του προσωπικού γενικώς του Δημοσίου, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτης και δεύτερης βαθμίδας και των νομικών προσώπων δημοσίου δικαίου, οι οποίες ρυθμίζονται από διατάξεις κανονιστικού περιεχομένου».

52.Από τα ανωτέρω συνάγεται διάκριση της διαδικασίας διορισμού και πρόσληψης από την κατάρτιση και μετέπειτα εξέλιξη της σύμβασης εργασίας. Όταν ο νόμος προβλέπει διοικητική διαδικασία πρόσληψης με διαγωνισμό και αξιολόγηση των προσόντων των υποψηφίων, δικαιοδοσία έχουν τα διοικητικά δικαστήρια που καλούνται να κρίνουν την νομιμότητα των σχετικών ενεργειών. Οι διαφορές παραμένουν διοικητικές, ακόμη και αν αφορούν προσλήψεις σε νπιδ του δημόσιου τομέα, εφόσον οι διαδικασίες αξιολόγησης των αιτήσεων των υποψηφίων και σύνταξης των πινάκων επιτυχόντων είναι κοινές για το σύνολο του προσωπικού του δημόσιου τομέα. Όσον αφορά τις μεταβολές της υπηρεσιακής κατάστασης και τη λύση της σχέσης εργασίας, πρέπει να ληφθεί υπόψη το άρθρο 1 παρ. 1 στοιχ. γ΄του Ν. 702/1977 και η ακυρωτική αρμοδιότητα του Διοικητικού Εφετείου. Επιπλέον η λύση της σχέσης εργασίας μετά από καταγγελία ή απόλυση και η άρνηση επαναπρόσληψης απολυθέντων υπαλλήλων δημιουργούν διοικητικές διαφορές όταν αποφασίζονται από διοικητικά όργανα και επιδιώκουν δημόσιο σκοπό. Με άλλα λόγια, επιβάλλονται σταθμίσεις προκειμένου να να εξακριβωθεί αν η επίμαχη πράξη αποτελεί εξουσιαστική επέμβαση της Διοίκησης στη σχέση ιδιωτικού δικαίου και αν εξυπηρετεί δημόσιο σκοπό.

53.Βλ. ΣτΕ 380/2007: όπως κρίθηκε και με την ΣτΕ 3482/2002 παραπεμπτική απόφαση, το προσωπικό του Δημοσίου και των ΝΠΔΔ με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου δύναται να προσβάλλει τις αποφάσεις των πειθαρχικών οργάνων, με τις οποίες επιβάλλονται σ’ αυτό πειθαρχικές ποινές, με αίτηση ακυρώσεως, η οποία υπάγεται στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου. Κατά τη γνώμη όμως του Συμβούλου Γ. Ποταμιά η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του προσωπικού που υπηρετεί στο Δημόσιο και τα ΝΠΔΔ με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με πράξη του αρμοδίου για την καταγγελία οργάνου και η δικαστική αμφισβήτηση της πράξεως αυτής γεννά διαφορά ιδιωτικού δικαίου και όχι ακυρωτική διαφορά και επομένως για την επίλυσή της έχουν δικαιοδοσία τα πολιτικά δικαστήρια (βλ. ΣτΕ 1893/2005, πρβλ. ΣΕ 2874/1988, 2012/1986).ΣτΕ 1893/2005: η κατ’ εφαρμογή του άρθρου 53 του πρ. δ/τος 410/1998 καταγγελία της συμβάσεως εργασίας του προσωπικού με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου, με πράξη το αρμοδίου για την πρόσληψη οργάνου και η δικαστική αμφισβήτηση της πράξεως αυτής γεννά διαφορά ιδιωτικού δικαίου και όχι ακυρωτική διαφορά και επομένως για την επίλυσή της έχουν δικαιοδοσία τα πολιτικά δικαστήρια (πρβλ. ΣΕ 2874/1988, 2012/1986).

5.Διαφορές από την επιβολή κυρώσεων στο πλαίσιο του αθλητισμού

54. Όσον αφορά τη νομική φύση των διαφορών από την επιβολή κυρώσεων στα αθλητικά σωματεία και στα όργανα διοίκησής τους, σε αθλητές και σε φιλάθλους, αναγνωρίζεται η δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων. Η νομολογία αποδίδει προτεραιότητα στο γεγονός ότι τα αθλητικά σωματεία κινούνται στον χώρο του ιδιωτικού δικαίου και μετέχουν στα διάφορα πρωταθλήματα και στους αγώνες αφού έχουν αποδεχθεί συμβατικούς όρους, τους οποίους όμως έχουν θέσει όργανα της Διοίκησης.

55.Κατά πάγια νομολογία του ΣτΕ γινόταν δεκτό ότι, «κατ’άρθρο 16 § 9 Συντ., […] ναι μεν βασικοί κανόνες της διεξαγωγής του πρωταθλήματος ποδοσφαίρου έχουν τεθεί από τον νόμο και κανονιστική υπουργική απόφαση για δημόσιο σκοπό, αλλά από τον τρόπο που οργανώνεται τοπρωτάθλημα αυτό προκύπτει ότι η επί τη βάσει των κανόνων αυτών συμμετοχή στη διεξαγωγή του γίνεται με τη νομική μορφή της καταρτίσεως συμβάσεως ιδιωτικού δικαίου μεταξύ της διοργανώτριας αρχής [Ελληνικής Ποδοσφαιρικής Ομοσπονδίας, ΕΠΟ] και του συμμετέχοντος σωματείου. Μετά την κατάρτιση της, συμβάσεως όλες οι διατάξεις της αθλητικής νομοθεσίας που διέπουν την διεξαγωγή πρωταθλήματος ποδοσφαίρου και ρυθμίζουν τον τρόπο επιλύσεως των σχετικών διαφορών γίνονται πλέον περιεχόμενο της συμβάσεως και ανεξαρτήτως του δημοσίου σκοπού των εφαρμόζονται εφεξής από τα συμβληθέντα μέρη ως συμβατικοί όροι. Επομένως αμφισβητήσεις που ανακύπτουν από την εφαρμογή των διατάξεων αυτών είναι πράγματι διαφορές από την εκτέλεση συμβατικών όρων, που ανήκουν στο δικαστήριο της συμβάσεως, που εν προκειμένω, είναι ο πολιτικός δικαστής. … Οδικαστής αυτός θα κρίνει και τα θέματα τα γεννώμενα εκ της συνταγματικότητας της ρυθμίσεως του άρθρου 25 Ν. 423/76 και της 22516/5.9.80 αποφάσεως του Υπ. Προεδρίας της Κυβερνήσεως»(ΣτΕ 22,201,202, 1738, 1739, 1740, 3190, 3191/1986). Όπως επισημαίνει ο καθηγητής Β. Σκουρής, κυρίως ο θεσμός της αθλητικής δικαιοσύνης –με την πειθαρχική εξουσία που έχει ανατεθεί στους διοριζόμενους από την πολιτεία αθλητικούς δικαστές, την έκταση των προβλεπόμενων κυρώσεων και την υποχρεωτικότητα των σχετικών αποφάσεων – απομακρύνεται από το ιδιωτικό και πλησιάζει στο δημόσιο δίκαιο, όπου το φαινόμενο της πειθαρχικής εξουσίας είναι ευρέως διαδεδομένο.

56. Ακυρωτικές διοικητικές διαφορές προκαλούν οι κυρώσεις που επιβάλλει η Επιτροπή Ολυμπιακών Αγώνων (ΕΟΑ), η οποία είναι ννπδδ. Κατά το άρθρο 4 του Ν. 3148/1955 (ΦΕΚ 50 Α’), του οποίου η παρ. 3 συνεπληρώθη με το άρθρο 45 παρ. 1 του Ν. 75/1975 (ΦΕΚ 138 Α’), “Συνιστάται παρά τη Ε.Ο.Α. ειδική επιτροπή, αποκαλουμένη Επιτροπή Φιλάθλου Ιδιότητος (Ε.Φ.Ι.), σκοπός της οποίας είναι η παρακολούθησις των ασχολουμένων με τα πάσης φύσεως αγωνίσματα και εν γένει με τας Γυμναστικάς ή Αγωνιστικάς εκδηλώσεις φυσικών ή νομικών προσώπων εν Ελλάδι και εν τη Αλλοδαπή ως προς την τήρησιν των υγιών αρχών του Φιλάθλου πνεύματος και των παραδόσεων του αθλητισμού και ο χαρακτηρισμός των παραβαινούντων ταύτας φυσικών ή νομικών προσώπων ή μη Φιλάθλων. 2. . . . 3. Κατά των αποφάσεων της Ε.Φ.Ι. επιτρέπεται προσφυγή εις την Ε.Ο.Α. εντός μηνός από της κοινοποιήσεως της αποφάσεως της Ε.Φ.Ι.”. Πρόκειται για διοικητικό όργανο, το οποίο επιβάλλει διοικητικές ποινές, όπως τη στέρηση της φιλάθλου ιδιότητας, η οποία συνεπάγεται, απώλεια της ιδιότητος του διοικούντος ποδοσφαιρική ανώνυμη εταιρεία. Η ποινή αυτή επιβάλλεται δηλαδή βάσει διοικητικής διαδικασίας και κατ’ενάσκηση διοικητικής αρμοδιότητας και διαφέρει από τις ποινές που μπορούν να επιβάλουν για την ίδια συμπεριφορά οι Αθλητικοί Δικαστές (Δευτεροβάθμιος Τριμελής Επιτροπή Αθλητικών Δικαστών, κατ’ επίκληση του άρθρου 30 της αποφάσεως 21717/1987 του Υπουργού Πολιτισμού με τον τίτλο “τροποποίηση και συμπλήρωση διατάξεων Κανονισμού Αγώνων Ποδοσφαίρου (ΚΑΠ)” (ΦΕΚ 463 Β’), όπως η απαγόρευση εισόδου στους αγωνιστικούς χώρους επί τρίμηνον και η στέρηση του δικαιώματος κατοχής του αξιώματος του Προέδρου και του μέλους συγκεκριμένης ΠΑΕ επί ένα μήνα (ΣτΕ 3288/1992, 1376/2008).

57. Για τις νεώτερες εξελίξεις βλ. ΣτΕ 1788/2017: με το άρθρο 130 του ν. 2725/99ορίσθηκαν τα εξής: «1. Οι ασχολούμενοι με τα κάθε είδους αθλήματα και τις εν γένει αθλητικές, αγωνιστικές ή γυμναστικές εκδηλώσεις, καθώς και οι παρακολουθούντες τις εκδηλώσεις αυτές, οφείλουν να τηρούν τις αρχές του φιλάθλου πνεύματος και των παραδόσεων του αθλητισμού και του ολυμπιακού ιδεώδους. 2. Η παράβαση των ανωτέρω αρχών επισύρει στους παραβάτες ως κύρωση την οριστική ή για ορισμένη χρονική διάρκεια απαγόρευση παρακολούθησης οποιασδήποτε αθλητικής εκδήλωσης, συμμετοχής τους υπό οποιαδήποτε ιδιότητα, ως διοικούντων, μελών, … στα κάθε είδους αθλητικά, γυμναστικά και αγωνιστικά σωματεία, ενώσεις, επαγγελματικούς συνδέσμους ή ομοσπονδίες… Η ποινή αυτή επιβάλλεται από την Επιτροπή Φιλάθλου Πνεύματος (Ε.ΦΙ.Π.). όπως μετονομάζεται η Επιτροπή Φιλάθλου Ιδιότητος (Ε.Φ.Ι.). …Η Ε.ΦΙ.Π. επιλαμβάνεται αυτεπαγγέλτως ή κατόπιν καταγγελίας και σε χρονικό διάστημα το αργότερο δύο (2) μηνών από την πειθαρχική δίωξη ή την καταγγελία, οφείλει να εκδώσει απόφαση». Αρμόδιο για την εκδίκαση προσφυγών κατ’ αποφάσεων της Επιτροπής Φιλάθλου Πνεύματος του προεκτεθέντος άρθρου 130 του ν. 2725/1999 είναι το Ανώτατο Συμβούλιο Επιλύσεως Αθλητικών Διαφορών (ΑΣΕΑΔ) [περίπτωση (δ) του άρθρου 124 του ν. 2725/99, όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 44 ν. 3057/2002].

58.Περαιτέρω, δυνάμει της περιπτώσεως (ιγ) του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 702/1977 (Α΄ 268), την οποίαν προσέθεσε το άρθρο 47 παρ. 1 ν. 3900/2010 (Α΄ 213), μεταφέρθηκε προς τα Διοικητικά Εφετεία κατηγορία υποθέσεων της γενικής ακυρωτικής δικαιοδοσίας του Συμβουλίου της Επικρατείας και ορίσθηκε: «1. Στην αρμοδιότητα του τριμελούς διοικητικού εφετείου υπάγεται η εκδίκαση αιτήσεων ακυρώσεως ατομικών πράξεων διοικητικών αρχών που αφορούν: … ιγ) την εφαρμογή της αθλητικής νομοθεσίας», ενώ με το άρθρο 5 Α του αυτού ν. 7021977 (όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 47 παρ. 3 ν. 3900/2010) ορίσθηκε ότι δεν υπόκεινται σε έφεση οι αποφάσεις των Διοικητικών Εφετείων που εκδίδονται επί των διαφορών της ως άνω περιπτώσεως (ιγ) της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του νόμου.

59.Επομένως η ενώπιον του ΣτΕ ασκηθείσα αίτηση ακύρωσης κατά πράξης του Ανωτάτου Συμβουλίου Επιλύσεως Αθλητικών Διαφορών (ΑΣΕΑΔ), με την οποίαν επεβλήθη στον αιτούντα η επί τετράμηνον στέρηση της φιλάθλου ιδιότητος, αφού απερρίφθη προσφυγή του κατά πράξεως ομοίου περιεχομένου της Επιτροπής Φιλάθλου Πνεύματος της Ελληνικής Ολυμπιακής Επιτροπής παραπέμπεται ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.

ΙΙ. Νομοθετικές παρεμβάσεις

60. Σε ορισμένες περιπτώσεις το ζήτημα της δικαιοδοσίας ρύθμισε ο νομοθέτης, θέτοντας τέρμα στις νομολογιακές διακυμάνσεις. Πρόκειται για αξιοποίηση της ρήτρας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος.

1.Ευθύνη από κρατικά αυτοκίνητα

61.Χαρακτηριστική περίπτωση αποτελούν συναφώς οι διαφορές που αφορούν ευθύνη του κράτους από αυτοκινητιστικό ατύχημα προκαλούμενο από κρατικά όργανα, οι οποίες δικάζονταν από τα διοικητικά δικαστήρια [ΑΕΔ 5/1995, ΕλλΔνη 1995, σ. 562, ΑΠ 607/2001, ΕΕΝ 2002, σ. 619. Βλ. Νίκα, ΕλλΔνη 1995, σ. 552· Μπέη/Καλαβρό/Σταματόπουλο, Δικονομία των ιδιωτικών διαφορών, Ι, 1999, σ. 244-246]. Το άρθρο 48 παρ. 1 του Ν. 3900/2010 υπήγαγε τις σχετικές διαφορές στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων από τις 17 Μαρτίου 2011: βλ.άρθρο 1 παρ. 2 στοιχείο η΄ του Ν. 1406/1983.

2.Η κατανομή των δικαιοδοτικών αρμοδιοτήτων όσον αφορά τις διαφορές του προσυμβατικού σταδίου κατά τον Ν. 3886/2010

62.Mε τον Ν. 3886/2010, ο Έλληνας νομοθέτης προέβη, για πρώτη φορά, σε εφαρμογή της ρήτρας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος, δημιουργώντας ένα ενιαίο πεδίο δικαιοδοσίας (bloc de compétences) υπέρ των διοικητικών δικαστηρίων όσον αφορά τη διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης. Περαιτέρω, στο εσωτερικό της διοικητικής δικαιοσύνης, η αρμοδιότητα εκδίκασης του μεγαλύτερου μέρους των σχετικών διαφορών μεταφέρεται από το Συμβούλιο της Επικρατείας στα Διοικητικά Εφετεία [26].

63.Η δημιουργία ενιαίου πεδίου δικαιοδοσίας υπέρ της διοικητικής δικαιοσύνης αποτελεί εύστοχη επιλογή, η οποία ανταποκρίνεται στον ουσιωδώς διοικητικό χαρακτήρα που εμφανίζει, από θεσμική-οντολογική άποψη, το σύνολο των συμβάσεων των δημοσίων νομικών προσώπων που πρέπει να είναι ανοικτές στον ανταγωνισμό. Ωστόσο, είναι άξιο απορίας το γεγονός ότι η ενεργοποίηση της ρήτρας ενιαίας δικαιοδοσίας του άρθρου 94 παρ. 3 του Συντάγματος δεν στηρίχτηκε επισήμως στην παραπάνω θεωρητική διαπίστωση ή στη συναφή ανάγκη διασφάλισης κατάλληλων δικονομικών εγγυήσεων, αλλά σε αόριστες πιέσεις της Ευρωπαϊκής Ένωσης. Πιο συγκεκριμένα, στην αιτιολογική έκθεση του ν. 3886/2010 αναφέρεται ρητώς ότι «η ενοποίηση της δικαιοδοσίας θεωρήθηκε αναγκαία εξ αιτίας της έντονης αμφισβήτησης που εκφράστηκε κατ’ επανάληψη, από παράγοντες της Ευρωπαϊκής Επιτροπής, για την επάρκεια και ποιότητα της δικαστικής προστασίας που παρέχεται από τα Μονομελή Πρωτοδικεία, στις περιπτώσεις ανάθεσης συμβάσεων από φορείς με μορφή νομικών προσώπων ιδιωτικού δικαίου». Ανεξάρτητα από τις όποιες αδυναμίες εμφάνισε η εφαρμογή του ν. 2522/1997 από τα πολιτικά δικαστήρια, προκαλεί ιδιαίτερα αρνητική εντύπωση το γεγονός ότι, ως προς ένα μείζον θεσμικό ζήτημα, όπως είναι η επάρκεια και η ποιότητα της πολιτικής δικαιοσύνης, η Κυβέρνηση, που είχε τη σχετική νομοθετική πρωτοβουλία, δεν διατύπωσε ευθέως τη γνώμη της αλλά αποδέχτηκε άκριτα και κάλυψε τις επιλογές της πίσω από τέτοιου είδους άτυπες παρεμβάσεις ανώνυμων «παραγόντων» της Ευρωπαϊκής Επιτροπής.

64.Συναφώς, γεννάται το ερώτημα για ποιον λόγο άραγε ο Έλληνας νομοθέτης, με αφορμή τη συμμόρφωσή του προς τις απαιτήσεις της οδηγίας 2007/66/ΕΚ, δεν προέβη στη θέσπιση ενός ενιαίου δικονομικού καθεστώτος για κάθε διαφορά που γεννάται κατά την κατάρτιση και την εκτέλεση όλων των συμβάσεων -ή τουλάχιστον των δημοσίων συμβάσεων και των συμβάσεων παραχώρησης- που συνάπτει το σύνολο των δημοσίων νομικών προσώπων. Επιπλέον, καθώς ούτε αυτή τη φορά επέλεξε να υπαγάγει στο ίδιο καθεστώς και τις εκτός πεδίου εφαρμογής των ευρωπαϊκών οδηγιών δημόσιες συμβάσεις, ο νομοθέτης δεν βελτιώνει το επίπεδο δικαστικής προστασίας στον τομέα της ανάθεσης όσων από αυτές εμφανίζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον. Κατά τούτο, στον τομέα αυτόν, εξακολουθεί να υπάρχει ανάγκη σύμφωνης με το ευρωπαϊκό δίκαιο ερμηνείας των εθνικών δικονομικών κανόνων ή και αναλογικής εφαρμογής των ρυθμίσεων της οδηγίας 2007/66/ΕΚ [27].

3. Έκδοση διαταγής πληρωμής κατά του Δημοσίου

65.Εντονες αμφισβητήσεις προκάλεσε το ζήτημα της δικαιοδοσίας όσον αφορά την άσκηση ανακοπής κατά διαταγής πληρωμής, την οποία εκδίδουν τα πολιτικά δικαστήρια,κατά τη διαδικασία των άρθρων 624 έως 634 του ΚΠολΔ,όταν η υποκείμενη σχέση είναι δημοσίου δικαίου. Με την απόφαση ΑΕΔ 18/2005, το ΑΕΔ έκρινε ότι ενόψει του προβλεπομένου από το Σύνταγμα οργανωτικού σχήματος των χωριστών δικαιοδοσιών, ο έλεγχος των αποφάσεων και λοιπών διαδικαστικών πράξεων ενεργείται υποχρεωτικά από όργανα που ανήκουν στον ίδιο δικαιοδοτικό κλάδο, υπό την επιφύλαξη ότι δεν πρόκειται για πράξεις που συνιστούν άσκηση αρμοδιότητας διοικητικής φύσης. Δεδομένου ότι η έκδοση διαταγής πληρωμής εντάσσεται στην άσκηση δικαστικής και όχι διοικητικής αρμοδιότητας, ο έλεγχος της ορθότητας της αποφάσεως του δικαστικού λειτουργού της πολιτικής δικαιοδοσίας, που δέχθηκε την αίτηση έκδοσης διαταγής πληρωμής για απαίτηση από σύμβαση δημοτικού έργου, ανήκει αποκλειστικά στα πολιτικά δικαστήρια. Με την απόφαση ΑΠ 2347/2009, ο ΄Αρειος Πάγος δέχθηκε ότι είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής από τον πολιτικό δικαστή, εφόσον συντρέχουν οι σχετικές προϋποθέσεις σε βάρος του Δημοσίου, ΟΤΑ ή ΝΠΔΔ και αν ακόμη η υποκείμενη σχέση, από την οποία απορρέει η χρηματική απαίτηση προς πληρωμή της οποίας ζητείται η έκδοση διαταγής πληρωμής, υπάγεται στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων, όπως συμβαίνει επί διαφοράς από σύμβαση δημόσιου έργου. Στη μεταγενέστερη απόφασή του όμως, ΑΠ 1264/2011, ο Άρειος Πάγος έκρινε ότι μεταξύ των νομίμων προϋποθέσεων, οι οποίες πρέπει να συντρέχουν, για την έκδοση διαταγής πληρωμής, είναι να πρόκειται για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά που υπάγεται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, όπως είναι οι απαιτήσεις, οι οποίες προέρχονται από διαφορές ιδιωτικού δικαίου και, συνεπώς, λόγω έλλειψης της ανωτέρω νόμιμης προϋπόθεσης, δεν είναι δυνατή η έκδοση διαταγής πληρωμής για απαίτηση, η οποία προέρχεται από διαφορά δημοσίου δικαίου, όπως είναι οι διαφορές από διοικητικές συμβάσεις, μεταξύ των οποίων και οι συμβάσεις εκτέλεσης έργων για λογαριασμό των ΟΤΑ αφού πρόκειται για απαιτήσεις από διαφορές, οι οποίες δεν υπάγονται στη δικαιοδοσία των πολιτικών δικαστηρίων, αλλά έχουν υπαχθεί στη δικαιοδοσία των διοικητικών δικαστηρίων. Πάντως, η απόφαση αυτή παρέμεινε μεμονωμένη, δεδομένου ότι σε μεταγενέστερες αποφάσεις του ο ΄Αρειος Πάγος ακολουθεί την απόφαση ΑΕΔ 18/2005 (ΑΠ 369/2014).

66.Με τον νόμο 4329/2015, Έκδοση διαταγής πληρωμής για αξιώσεις από διοικητική σύμβαση που έχει συναφθεί στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής και άλλες διατάξεις, προστίθεται, μετά το άρθρο 272 του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας [Ν. 2717/1999 (Α’ 97)], τρίτο τμήμα με τίτλο «Έκδοση Διαταγής Πληρωμής» για τη διαδικασία έκδοσης διαταγής πληρωμής για αξιώσεις από διοικητικές συμβάσεις, που έχουν συναφθεί στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής. Κατά το άρθρο 272Α, ηέκδοση διαταγής πληρωμής για χρηματικές αξιώσεις μη αμφισβητούμενες κατά την έννοια του άρθρου 3 παρ. 1 του Κανονισμού (ΕΚ) 805/2004 (EE L 143) μπορεί να ζητηθεί εφόσον: α) πηγάζουν από διοικητική σύμβαση που έχει συναφθεί στο πλαίσιο εμπορικής συναλλαγής, κατά την έννοια της υποπαραγράφου Ζ.3 της παραγράφου Ζ΄ του άρθρου πρώτου του Ν. 4152/2013 και β) έχει ολοκληρωθεί ο προληπτικός έλεγχος της σχετικής δαπάνης και έχει αποβεί θετικός για την πληρωμή της. Κατά το άρθρο 272 Β,αρμόδιος να εκδώσει διαταγή πληρωμής είναι ο δικαστής του Μονομελούς Διοικητικού Εφετείου της έδρας του αντισυμβαλλόμενου φορέα, κατά του οποίου ζητείται η έκδοσή της και προκειμένου για το Δημόσιο, της έδρας της υπηρεσίας που συμβλήθηκε για λογαριασμό του (εφεξής «αντισυμβαλλόμενος»).

  Ε) Η διαιτησία σε διοικητικές διαφορές

67.Βάσει των διατάξεων των άρθρων 867-903 του ΚΠολΔ είναι επιτρεπτή γενικώς η καταφυγή στη διαιτησία για την επίλυση ιδιωτικών διαφορών, με μόνο περιορισμό να μην εξαιρείται το συγκεκριμένο αντικείμενο από τη διαιτησία. Παρόμοια γενική διάταξη δεν υπάρχει για τις διοικητικές διαφορές ουσίας. Υπάρχουν όμως πολλοί τυπικοί νόμοι, που κυρώνουν συγκεκριμένες διοικητικές συμβάσεις μεταξύ του Ελληνικού Δημοσίου και τρίτων – Ελλήνων ή ξένων, επενδυτών και μη. Οι τελευταίες περιλαμβάνουν ρήτρα επιλύσεως με διαιτησία τυχόν αναφυομένων διαφορών σχετικά με την ερμηνεία ή εφαρμογή των συμβάσεων αυτών και βεβαίως μετά την κύρωσή τους αποκτούν την ισχύ τυπικού νόμου. Υπάρχουν ακόμα οι επενδυτικοί νόμοι, το ν.δ. 2687/53, ο ν. 4171/61, ο ν. 1116/80, ο ν. 1262/82 και 1892/90 που έδιναν ή δίνουν τη δυνατότητα να προβλεφθεί με τις εκδιδόμενες κατ’ εξουσιοδότησή τους εγκριτικές πράξεις ή υπογραφόμενες συμβάσεις η προσφυγή στη διαιτησία επίσης για την επίλυση διαφορών σχετικών με την ερμηνεία ή τα κενά των εγκριτικών αυτών πράξεων.

68.Για τον προβληματισμό και τους δισταγμούς ως προς τη δυνατότητα υπαγωγής διοικητικών διαφορών στη διαιτησία βλ. αναλυτικά Β. Σκουρή, Διοικητικό Δικονομικό Δίκαιο, Εκδ. Σάκκουλα, 1996, σελ. 195-201.

1.Η αρχική αμφισβήτηση της διαιτησίας σε φορολογικές διαφορές από το ΣτΕ

69. Με την απόφαση ΣτΕ Ολ 1793/1991 έγιναν δεκτά τα εξής: κατά το άρθρο 94§1 του Συντάγματος: “Η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια …”. Κατά την έννοια της διατάξεως αυτής του Συντάγματος, απαγορεύεται στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψη να υπαχθούν σε διαιτησία φορολογικές διαφορές, δηλαδή ο έλεγχος της νομιμότητος των κατ’ ενάσκηση δημοσίας εξουσίας εκδιδομένων πράξεων επιβολής φορολογικών βαρών. Συνεπώς, αντίκεινται στο άρθρο 94§1 του Συντάγματος και είναι, ως εκ τούτου, ανίσχυρες οι … διατάξεις της §4 του άρθρου 4 του Ν. 4171/61 και της § 1 του άρθρου 27 της κυρωθείσης με το Ν.Δ. 1211/72 συμβάσεως κατά το μέρος τους που καθιερώνουν τη δυνατότητα υπαγωγής φορολογικών διαφορών σε διαιτησία. Κατά την γνώμη όμως δύο μελών του Δικαστηρίου, η διάταξη αυτή του Συντάγματος, κατά την αληθή έννοια της, δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψη στη Διοίκηση και το φορολογούμενο να υπαγάγουν, με συμφωνία τους, σε διαιτησία φορολογικές διαφορές, η δικαιοδοσία δε του διαιτητικού οργάνου δεν δύναται να περιλάβει και εξουσία ακυρώσεως της διοικητικής πράξεως επιβολής του φορολογικού βάρους, εξουσία που επιφυλάσσεται από το Σύνταγμα υπέρ των τακτικών διοικητικών δικαστηρίων, τα οποία, εξ άλλου, δύνανται να ελέγχουν την υπέρβαση των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού οργάνου.

2. Η επίλυση του ζητήματος από το ΑΕΔ

70.Με την απόφαση ΑΕΔ 24/1993 κρίθηκε ότι η συνταγματική διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 επιτρέπει τη νομοθετική πρόβλεψη της προσφυγής στη διαιτησία ακόμη και στην περίπτωση των φορολογικών διαφορών, στις αρμοδιότητες όμως του διαιτητικού δικαστηρίου δεν εντάσσεται η ακύρωση διοικητικής πράξης επιβολής φορολογικού βάρους, καθόσον η εξουσία αυτή ανήκει αποκλειστικά και μόνο στα δικαστήρια της διοικητικής δικαιοσύνης. Ειδικότερα η απόφαση έκρινε ότι η διάταξη του άρθρου 94 παρ. 1 του Συντάγματος που προβλέπει ότι η εκδίκαση των διοικητικών διαφορών ουσίας ανήκει στα υφιστάμενα τακτικά διοικητικά δικαστήρια… «… κατά την αληθή της έννοια δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψει στην διοίκηση και τον φορολογούμενο να υπαγάγουν, με συμφωνία τους, σε διαιτησία συγκεκριμένη φορολογική διαφορά ή φορολογικές διαφορές που θα προέλθουν από ορισμένη έννομη σχέση, αφού άλλωστε το Σύνταγμα δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να προβλέψει την εξαίρεση ή απαλλαγή από τη φορολογία». Δηλαδή, εφόσον επιτρέπεται το μείζον, η φοροαπαλλαγή, επιτρέπεται και το έλασσον, η υπαγωγή των φορολογικών διαφορών σε διαιτησία.

3. Νεότερη νομολογία του ΣτΕ

71.Έκτοτε, και το Συμβούλιο της Επικρατείας δέχεται ότι «το άρθρο 94 του Συντάγματος δεν απαγορεύει στον κοινό νομοθέτη να επιτρέψει στη Διοίκηση και τον φορολογούμενο να υπαγάγουν, με συμφωνία τους, σε διαιτησία συγκεκριμένη φορολογική διαφορά ή φορολογικές διαφορές που προέρχονται από ορισμένη έννομη σχέση. Επομένως, η … σύμβαση, που κυρώθηκε με το ν.δ. 4110/1960, με την οποία υπήχθησαν σε διαιτησία όλες οι μεταξύ του Δημοσίου και των ιδρυτών της αναιρεσείουσας εταιρείας διαφορές που αναφύονται από την εφαρμογή της συμβάσεως αυτής και ανάγονται στην ερμηνεία των όρων της και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, στις οποίες περιλαμβάνονται, λόγω της ευρύτητος και της αδιαστίκτου διατυπώσεως της διατάξεως αυτής, και οι φορολογικές διαφορές, δεν αντίκειται στην εν λόγω συνταγματική διάταξη. Εξάλλου, η δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, η οποία δημιουργήθηκε με την ως άνω διάταξη της συμβάσεως είναι, όπως ρητά ορίζεται σ’ αυτήν, αποκλειστική. Η έννοια της αποκλειστικότητας της δικαιοδοσίας αυτής είναι εν προκειμένω ότι το διαιτητικό δικαστήριο δεν έχει μεν την εξουσία να ακυρώνει διοικητικές πράξεις, αφού τέτοια εξουσία μόνο σε ρητή διάταξη του Συντάγματος θα μπορούσε να στηριχθεί, επιλύει όμως τα ζητήματα που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του κατά τρόπο δεσμευτικό για τα ελληνικά δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα. Κατά συνέπεια, όταν κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς ενώπιον ελληνικού διοικητικού δικαστηρίου προσάγεται απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου που προβλέπεται από την ως άνω σύμβαση, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του εν λόγω ελληνικού δικαστηρίου, το τελευταίο αυτό έχει μεν την εξουσία να ελέγξει αν το ζήτημα που επιλύθηκε υπαγόταν στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, αν δηλαδή αφορούσε την ερμηνεία όρων της ανωτέρω συμβάσεως και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, και δικαιούται (και υποχρεούται) να αγνοήσει την προσαγόμενη διαιτητική απόφαση αν διαπιστώσει υπέρβαση των ορίων δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου που την εξέδωσε, αν όμως, αντιθέτως, δεχθεί ότι η προσαγόμενη απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσεως που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς την ερμηνεία της συμβάσεως και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, αλλά οφείλει να ακολουθήσει την εν λόγω λύση και να στηρίξει σ’ αυτήν την περαιτέρω κρίση του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του. Στα ζητήματα δε, η επί των οποίων κρίση του διαιτητικού δικαστηρίου είναι, υπό τις εκτεθείσες προϋποθέσεις, δεσμευτική για το ελληνικό δικαστήριο, περιλαμβάνεται και το ζήτημα της, ρητώς ή σιωπηρώς γενομένης δεκτής από το διαιτητικό δικαστήριο, συνταγματικότητας όρων της ανωτέρωσυμβάσεως, οι οποίοι ερμηνεύθηκαν με τη διαιτητική απόφαση (ΣτΕ 752/2008, 1199/2005, 3106/20007μ, 3636, 889/19947μ), όσο και το ζήτημα της συμφωνίας των όρων αυτών προς τους κανόνες του κοινοτικού ευρωπαϊκού δικαίου τους οποίους ένα διαιτητικό δικαστήριο οφείλει να εφαρμόζει (πρβλ. σκέψη 14 στην απόφαση του ΔΕΚ της 23.3.1982, C-102/81 «Nordsee», Συλλογή 1982, σελ. 1095) κατά την επίλυση της ενώπιον του αγομένης διαφοράς (ΣτΕ 3350/2002).

Για την έκταση της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου βλ. περαιτέρω ΣτΕ 586-588/2015, σκ. 5: με το άρθρο 44.3 της Σύμβασης Ανάπτυξης Αεροδρομίου εκδηλώνεται, κατά τρόπο σαφή και αδιάστικτο, η βούληση των συμβληθέντων μερών για υπαγωγή στη διαιτησία οποιασδήποτε διαφοράς κατά την εν λόγω Σύμβαση ή σε σχέση με αυτήν, που δεν επιλύεται σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στα άρθρα 44.1 και 44.2. Τέτοιες διαφορές μπορεί να είναι και όσες πηγάζουν από την ερμηνεία και την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 26 του Ν. 2093/1992, δεδομένου ότι τα συμβαλλόμενα μέρη όρισαν ειδικώς, στο άρθρο 25.1.1 της Σύμβασης, ότι οι διατάξεις αυτές εφαρμόζονται ως προς τη φορολογική μεταχείριση της αναιρεσείουσας και, δη, όπως ίσχυαν κατά την ημερομηνία της Σύμβασης, ανεξαρτήτως από οποιαδήποτε μελλοντική κατάργηση ή τροποποίησή τους, καθιστώντας τες έτσι συμβατικούς όρους. Eξάλλου, όπως προκύπτει από το ίδιο άρθρο 44.3 της εν λόγω Σύμβασης, η δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου επί τέτοιων διαφορών είναι αποκλειστική. Η έννοια της αποκλειστικότητας της δικαιοδοσίας αυτής είναι ότι το διαιτητικό δικαστήριο δεν έχει μεν την εξουσία να ακυρώνει διοικητικές πράξεις, αφού τέτοια εξουσία μόνο σε ρητή διάταξη τού Συντάγματος θα μπορούσε να στηριχθεί, επιλύει όμως τα ζητήματα που γεννώνται από διαφορές που υπάγονται στη δικαιοδοσία του κατά τρόπο δεσμευτικό για τα δικαστήρια, ενώπιον των οποίων ενδέχεται να ανακύψουν σε μεταγενέστερο χρόνο μεταξύ των ίδιων διαδίκων είτε τα ίδια ζητήματα είτε άλλα εξαρτώμενα από εκείνα. Κατά συνέπεια, όταν κατά την εκδίκαση διοικητικής διαφοράς ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου προσκομίζεται απόφαση του διαιτητικού δικαστηρίου που προβλέπεται από την ως άνω Σύμβαση, με την οποία επιλύεται μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του εν λόγω δικαστηρίου, το τελευταίο αυτό έχει την εξουσία να ελέγξει αν το ζήτημα που επιλύθηκε υπαγόταν στη δικαιοδοσία του διαιτητικού δικαστηρίου, άπαξ δε και δεχθεί ότι η προσκομιζόμενη απόφαση εκδόθηκε εντός των ορίων της δικαιοδοσίας του διαιτητικού δικαστηρίου, δεν μπορεί να ελέγξει την ορθότητα της λύσης που δόθηκε από το δικαστήριο αυτό ως προς το ζήτημα που έκρινε, αλλά οφείλει να τη σεβαστεί στο πλαίσιο της περαιτέρω κρίσης του περί των ζητημάτων που υπάγονται στη δικαιοδοσία του (βλ. ΣτΕ 2624/2013επταμ., 752/2008, 3106/2000επταμ. κ.ά.).

73. Για την έκταση της δικαιοδοσίας του διοικητικού δικαστηρίου βλ. ΣτΕ 2624/2013: «… όταν, κατά την εκδίκαση διαφοράς ενώπιον διοικητικού δικαστηρίου, προσκομίζεται με επίκληση απόφαση του προβλεπόμενου από την πιο πάνω σύμβαση διαιτητικού δικαστηρίου επιλύουσα μεταξύ των ίδιων διαδίκων ζήτημα που τίθεται και ενώπιον του διοικητικού δικαστηρίου και αφορά την ερμηνεία όρων της ανωτέρω συμβάσεως και την έκταση των εξ αυτής δικαιωμάτων και υποχρεώσεων, το διοικητικό δικαστήριο δεν έχει την εξουσία να ελέγξει το ζήτημα της λήξεως της ισχύος της ανωτέρω συμβάσεως, διότι το ζήτημα αυτό συνεπάγεται ακυρωσία της διαιτητικής αυτής απόφασης απαγγελλόμενη μόνο με δικαστική απόφαση από το αρμόδιο πολιτικό δικαστήριο κατόπιν ασκήσεως αγωγής ακυρώσεως κατά το ως άνω άρθρο 897 περ. 2 του Κώδικα Πολιτικής Δικονομίας (πρβλ ΣτΕ 2132/20007μ, 1337-9/2007), ελλείψει της οποίας παρεμπίπτουσα κρίση του δεν είναι επιτρεπτή (πρβλ. και ΣτΕ Ολ 1544/1992)».