Αριθμός 353/2018
Η Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας
(άρθρο 372 του ν. 4412/2016 και άρθρο 52 του π.δ. 18/1989, όπως ισχύει)
Συνεδρίασε σε συμβούλιο στις 8 Οκτωβρίου 2018, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του Β΄ Τμήματος, Σ. Βιτάλη, Σύμβουλος, Ι. Δημητρακόπουλος, Πάρεδρος. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να αποφασίσει σχετικά με την από 5 Ιουλίου 2018 αίτηση αναστολής εκτέλεσης:
της ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “SIEMENS HEALTHCARE A.B.E.E.”, που εδρεύει στο Μαρούσι Αττικής (οδός Αγησιλάου αρ. 6-8), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Κωνσταντίνο Σαμαρτζή (Α.Μ. 10895), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο,
κατά των: 1) Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), που εδρεύει στον Άγιο Ιωάννη Ρέντη Αττικής (οδός Λεωφ. Θηβών αρ. 196-198), η οποία παρέστη με την δικηγόρο Ρόζα-Μαρία Τριανταφύλλου (Α.Μ. 28517), που την διόρισε με εξουσιοδότησή του ο Πρόεδρος και 2) Περιφέρειας Αττικής, που εδρεύει στην Αθήνα (Λ. Συγγρού αρ. 80-88), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Παναγιώτη Δημητρόπουλο (Α.Μ. 17778), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Με την αίτηση αυτή ζητείται να διαταχθεί η αναστολή εκτέλεσης της υπ’ αριθμ. 485/2018 απόφασης του 6ου κλιμακίου της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ).
Κατέθεσε το από 30 Ιουλίου 2018 υπόμνημά της, η ανώνυμη εταιρεία με την επωνυμία «ΦΙΛΙΠΣ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΗΛΕΚΤΡΟΤΕΧΝΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΣΥΣΤΗΜΑΤΩΝ», που εδρεύει στο Χαλάνδρι Αττικής (οδός Τζαβέλλα αρ. 1-3), η οποία παρέστη με τον δικηγόρο Γεώργιο Γραβιά (Α.Μ. 15510), που τον διόρισε με ειδικό πληρεξούσιο.
Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Επιτροπή Αναστολών του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατόπιν της υπ’ αριθμ. 24/2018 πράξεως της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του Ν. 3900/2010.
Κατά τη συνεδρίασή της η Επιτροπή Αναστολών άκουσε τον εισηγητή, Πάρεδρο Ι. Δημητρακόπουλο.
Κατόπιν η Επιτροπή Αναστολών άκουσε τον πληρεξούσιο της αιτούσας εταιρείας, ο οποίος ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση και τους πληρεξούσιους της καθ’ ης Αρχής, της καθ’ ης Περιφέρειας Αττικής και της εταιρείας «ΦΙΛΙΠΣ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΗΛΕΚΤΡΟΤΕΧΝΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΣΥΣΤΗΜΑΤΩΝ», οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, με την 3/2018 διακήρυξη της Περιφέρειας Αττικής προκηρύχθηκε ανοικτός ηλεκτρονικός διαγωνισμός, για την “Προμήθεια και εγκατάσταση μηχανολογικού εξοπλισμού Νοσοκομείων της Αττικής”, με κριτήριο κατακύρωσης την πλέον συμφέρουσα από οικονομική άποψη προσφορά βάσει της τιμής σε ευρώ ανά ομάδα ειδών (από τις οριζόμενες δώδεκα ομάδες), συνολικής προϋπολογισθείσας δαπάνης 33.970.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του Φ.Π.Α. (συγκεκριμένα, 2.400.000 ευρώ, 3.400.000 ευρώ, 1.700.000 ευρώ, 2.250.000 ευρώ, 4.200.000 ευρώ, 4.200.000 ευρώ, 920.000 ευρώ, 2.600.000 ευρώ, 5.000.000 ευρώ, 2.000.000 ευρώ, 1.300.000 ευρώ και 4.000.000 ευρώ, αντίστοιχα, για καθεμία από τις δώδεκα οριζόμενες ομάδες). Η ήδη αιτούσα εταιρεία άσκησε την από 25.5.2018 προδικαστική προσφυγή ενώπιον της Αρχής Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (στο εξής, ΑΕΠΠ), ζητώντας την ακύρωση της ως άνω διακήρυξης, λόγω παρανομίας, μεταξύ άλλων, (α) του όρου της επίμαχης διακήρυξης που προβλέπει το προαναφερόμενο κριτήριο ανάθεσης, και (β) του προβλεπόμενου (στο άρθρο 3ο, στοιχ. Β2, στο άρθρο 8ο, στοιχ. 11 και στο άρθρο 9ο της διακήρυξης) όρου, σύμφωνα με τον οποίο η υποβολή των στοιχείων τεκμηρίωσης της συμμόρφωσης του προσφερόμενου εξοπλισμού με τις τεχνικές προδιαγραφές και ο σχετικός έλεγχος της αναθέτουσας αρχής λαμβάνουν χώρα μετά (και όχι πριν) από την έκδοση της πράξης επιλογής προσωρινού μειοδότη, κατά το στάδιο προσκόμισης και εξέτασης των “δικαιολογητικών κατακύρωσης”. Η προδικαστική προσφυγή της αιτούσας, η οποία συμμετέσχε με επιφύλαξη στον ως άνω διαγωνισμό (και στην οποία κατακυρώθηκε ο διαγωνισμός, για την έκτη ομάδα ειδών, με την 2788/2.10.2018 απόφαση της Οικονομικής Επιτροπής της Περιφέρειας Αττικής), απορρίφθηκε με την 485/2018 απόφαση του 6ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ. Με την κρινόμενη αίτηση του άρθρου 372 του ν. 4412/2016, η οποία ασκήθηκε την 5.7.2018 ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, ζητείται η αναστολή εκτέλεσης της παραπάνω 485/2018 απόφασης της ΑΕΠΠ και της 3/2018 διακήρυξης της Περιφέρειας Αττικής (στο σύνολό της ή ως προς τους τρεις αμφισβητούμενους όρους της).
2. Επειδή, η κρινόμενη αίτηση εισήχθη στο Συμβούλιο της Επικρατείας, κατόπιν της νομίμως δημοσιευθείσας υπ’ αριθμ. 24/27.8.2018 πράξης της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, με την οποία έγινε δεκτή σχετική αίτηση της εταιρείας SIEMENS HEALTHCARE A.B.E.E., αφού κρίθηκε ότι συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής της ίδιας διάταξης ως προς τα ζητήματα που τίθενται με τους λόγους αναστολής εκτέλεσης των δύο προαναφερόμενων όρων της επίδικης διακήρυξης.
3. Επειδή, το δικόγραφο “παρέμβασης” της εταιρείας ΦΙΛΙΠΣ ΕΛΛΑΣ ΑΝΩΝΥΜΟΣ ΕΜΠΟΡΙΚΗ ΚΑΙ ΒΙΟΜΗΧΑΝΙΚΗ ΕΤΑΙΡΕΙΑ ΗΛΕΚΤΡΟΤΕΧΝΙΚΩΝ ΠΡΟΪΟΝΤΩΝ ΚΑΙ ΙΑΤΡΙΚΩΝ ΣΥΣΤΗΜΑΤΩΝ, η οποία έχει δικαίωμα παρέμβασης στην ακυρωτική δίκη (δεδομένου ότι κατακυρώθηκε σε αυτήν ο ανωτέρω διαγωνισμός για τέσσερις ομάδες ειδών), λογίζεται ως υπόμνημα, με το οποίο ζητείται παραδεκτώς η απόρριψη της κρινόμενης αίτησης.
4. Επειδή, για την άσκηση της κρινόμενης αίτησης καταβλήθηκε το οριζόμενο στο νόμο (άρθρο 372 παρ. 4 εδαφ. γ΄ και δ΄ του ν. 4412/2016) παράβολο, ύψους 2500 ευρώ, ήτοι το ήμισυ του συνολικά οφειλόμενου (βλ. υπ’ αριθμ. 2570654 σειράς Θ διπλότυπο είσπραξης της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών).
5. Επειδή, ο ν. 4412/2016, (Α΄ 147/8.8.2016) ορίζει, στο άρθρο 1 παρ. 1, ότι «Οι διατάξεις του παρόντος αποτελούν προσαρμογή της ελληνικής νομοθεσίας προς τις διατάξεις: α) της Οδηγίας 2014/24/ΕΕ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 26ης Φεβρουαρίου 2014 […], β) […] και γ) της Οδηγίας 89/665/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 21ης Ιουνίου 1989 και της 92/13/ΕΚ του Συμβουλίου της 25ης Φεβρουαρίου 1992, όπως τροποποιήθηκαν με την Οδηγία 2007/66/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της 11ης Δεκεμβρίου 2007 και τα άρθρα 46 και 47 της Οδηγίας 2014/23/ΕΕ.». Το Βιβλίο IV του ίδιου νόμου, που φέρει τον τίτλο «Έννομη προστασία κατά τη σύναψη δημοσίων συμβάσεων», ορίζει, στο άρθρο 345 παρ. 1, ότι «Οι διατάξεις του παρόντος Βιβλίου (άρθρα 345 έως 374) εφαρμόζονται στις διαφορές που προκύπτουν κατά τη διαδικασία ανάθεσης συμβάσεων του παρόντος νόμου, καθώς και τροποποίησης αυτών, με εκτιμώμενη αξία ανώτερη των εξήντα χιλιάδων (60.000) ευρώ, χωρίς να συμπεριλαμβάνεται ο ΦΠΑ και ανεξάρτητα από τη φύση τους.», στο άρθρο 346, ότι «1. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί σύμβαση των περιπτώσεων α΄ και β΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 1 και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της ευρωπαϊκής ή εσωτερικής νομοθεσίας, έχει δικαίωμα να προσφύγει στην Αρχή Εξέτασης Προδικαστικών Προσφυγών (ΑΕΠΠ), σύμφωνα με τα ειδικότερα οριζόμενα στο άρθρο 360 και να ζητήσει προσωρινή προστασία, σύμφωνα με το άρθρο 366, ακύρωση παράνομης πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής, σύμφωνα με το άρθρο 367 ή ακύρωση σύμβασης η οποία έχει συναφθεί παράνομα, σύμφωνα με το άρθρο 368. 2. Κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από απόφαση της ΑΕΠΠ επί της προδικαστικής προσφυγής του άρθρου 360, μπορεί να ασκήσει αίτηση για την αναστολή εκτέλεσης και αίτηση για την ακύρωση της απόφασής της ενώπιον των αρμόδιων δικαστηρίων, σύμφωνα με το άρθρο 372.», στο άρθρο 360, ότι «1. Κάθε ενδιαφερόμενος ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει ή είχε υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εκτελεστή πράξη ή παράλειψη της αναθέτουσας αρχής κατά παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας, υποχρεούται, πριν από την υποβολή των προβλεπόμενων στον Τίτλο 3 ένδικων βοηθημάτων, να ασκήσει προδικαστική προσφυγή ενώπιον της ΑΕΠΠ κατά της σχετικής πράξης ή παράλειψης της αναθέτουσας αρχής. 2. Η άσκηση της προδικαστικής προσφυγής αποτελεί προϋπόθεση για την άσκηση των ένδικων βοηθημάτων του Τίτλου 3 κατά των εκτελεστών πράξεων ή παραλείψεων των αναθετουσών αρχών. […]», και, στο άρθρο 372 παρ. 1 (εντασσόμενο στον Τίτλο 3 του ίδιου Βιβλίου IV), ότι «Όποιος έχει έννομο συμφέρον μπορεί να ζητήσει την αναστολή της εκτέλεσης της απόφασης της ΑΕΠΠ και την ακύρωσή της ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου της έδρας της αναθέτουσας αρχής, με τριμελή σύνθεση, το οποίο αποφαίνεται αμετακλήτως. […] Με την επιφύλαξη των διατάξεων του παρόντος νόμου, για την εκδίκαση των διαφορών αυτών εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις του π.δ. 18/1989 (Α’ 8). […]».
6. Επειδή, κατά την έννοια των ως άνω διατάξεων των άρθρων 346 (παρ. 1 και 2), 360 (παρ. 1) και 372 (παρ. 1) του ν. 4412/2016, εάν ο ενδιαφερόμενος για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης ασκήσει προδικαστική προσφυγή και, περαιτέρω, σε περίπτωση απόρριψής της, αίτηση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας (αίτηση αναστολής εκτέλεσης) κατά της σχετικής διακήρυξης, πρέπει, προκειμένου να θεωρηθεί ότι ασκεί την αίτηση με έννομο συμφέρον, να επικαλεσθεί άμεση βλάβη από όρο της διακήρυξης ο οποίος παραβιάζει, κατ’ αυτόν, τους κανόνες που αφορούν τις προϋποθέσεις συμμετοχής στον διαγωνισμό, τη διαδικασία επιλογής του ανάδοχου ή τα εφαρμοστέα για την ανάδειξή του κριτήρια, σε σημείο που να αποκλείει ή να καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την (λυσιτελή) συμμετοχή του στον διαγωνισμό (βλ. ΕΑ 86/2018, 12-15/2018 Ολομ. – πρβλ. ΕΑ 146-148/2016 Ολομ.). Η βλάβη, δηλαδή, αυτή δεν ταυτίζεται με το έννομο συμφέρον για την άσκηση αιτήσεως ακυρώσεως αλλά, στο πλαίσιο εξετάσεως αιτήσεως προσωρινής δικαστικής προστασίας, πρέπει να ανάγεται σε μία νομική και πραγματική κατάσταση, η οποία να είναι προσωρινά προστατευτέα και να δικαιολογεί τη χορήγηση προσωρινού μέτρου. Συνεπώς, ως επίκληση βλάβης, υπό την ανωτέρω έννοια, νοείται όχι η απλή επίκληση παρανομίας ή η κατά γενικό τρόπο προβολή παραβάσεως διαφόρων διατάξεων οποιουδήποτε επιπέδου, αλλά η επίκληση των συγκεκριμένων και αρκούντως εξειδικευόμενων (και τεκμηριωμένων, ενόψει των συνθηκών) στοιχείων, που αφορούν τη νομική ή πραγματική κατάσταση του συγκεκριμένου ενδιαφερόμενου, και ως εκ των οποίων είτε αποκλείεται είτε καθίσταται υπερβολικά δυσχερής η συμμετοχή του στον διαγωνισμό είτε προδιαγράφεται (άμεσα ή έμμεσα) εις βάρος του το αποτέλεσμά του, λόγω αδυναμίας του να εκπληρώσει τις απαιτούμενες προϋποθέσεις (βλ. ΕΑ 86/2018, 12-15/2018 Ολομ. – πρβλ. ΕΑ 146-148/2016 Ολομ.). Η κατά τα ανωτέρω επίκληση βλάβης προς θεμελίωση του εννόμου συμφέροντος προς άσκηση αιτήσεως αναστολής εκτελέσεως κατά της διακήρυξης απαιτείται τόσο κατά την προβολή λόγων που στρέφονται κατά συγκεκριμένων όρων της διακήρυξης όσο και κατά την προβολή λόγων που πλήττουν την εν γένει νομιμότητά της (βλ. ΕΑ 86/2018, 12-15/2018 Ολομ. – πρβλ. ΕΑ 146-148/2016 Ολομ.). Τα παραπάνω ισχύουν και σε περίπτωση που ο αιτών μετάσχει στο διαγωνισμό με επιφύλαξη (πρβλ. ΕΑ 146-148/2016 Ολομ., 16/2015, 718/2012, 616/2012 κ.ά., όσον αφορά την αίτηση ασφαλιστικών μέτρων του ν. 3886/2010).
7. Επειδή, με τον πρώτο λόγο της προδικαστικής προσφυγής της, η αιτούσα εταιρεία προσέβαλε τον όρο της διακήρυξης περί του κριτηρίου ανάθεσης, θεωρώντας αυτόν μη νόμιμο, ως ακατάλληλο. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε με την απόφαση 485/2018 της ΑΕΠΠ, αφενός, ως αβάσιμος (σκέψεις 7 και 8) και, αφετέρου, ως απαράδεκτος, ελλείψει εννόμου συμφέροντος προβολής του (σκέψη 9). Με τον πρώτο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναστολής, η αιτούσα προβάλλει ότι ο παραπάνω όρος της διακήρυξης παραβιάζει τα άρθρα 18 και 86 του ν. 4412/2016 και, επομένως, ο πρώτος λόγος της προδικαστικής προσφυγής της μη νομίμως κρίθηκε αβάσιμος από την ΑΕΠΠ. Περαιτέρω, η αιτούσα προβάλλει τα ακόλουθα όσον αφορά το έννομο συμφέρον της, αμφισβητώντας τη σχετική (δεύτερη/επάλληλη) αιτιολογική βάση της απόρριψης του πρώτου λόγου της προδικαστικής προσφυγής της: «[…] το έννομο συμφέρον της εταιρείας μας, που συνίσταται στην επιδίωξή της να αξιολογηθεί και να κριθεί με βάση αντικειμενικά, αλλά και ευνοϊκά για την ανάπτυξη υγιούς ανταγωνισμού κριτήρια, υπό συνθήκες ισότιμης μεταχείρισης, δεν φαίνεται να παρίσταται ως μη έννομο ούτε ως αόριστο ή μελλοντικό, όπως μας καταλογίζει η απόφαση της Α.Ε.Π.Π., δεδομένου ότι, όπως και στην προσφυγή μας εκθέτουμε, τα απεικονιστικά και λοιπά μηχανήματα του – παγκοσμίως γνωστού – οίκου SIEMENS, που η εταιρεία μας προσφέρει στον συγκεκριμένο διαγωνισμό, είναι όχι μόνον υψηλότατης ποιότητας και τεχνολογίας, αλλά και τα πλέον προηγμένα και πλεονεκτούντα διεθνώς έναντι εκείνων των άλλων κατασκευαστών, ώστε να πιθανολογείται βλάβη της, που συνίσταται στο ενδεχόμενο δυσμενούς μεταχείρισης των ειδών της κατά την αξιολόγηση […]». Ωστόσο, με τον ανωτέρω ισχυρισμό της, η αιτούσα ουδόλως προβάλλει (και, δη, κατά τρόπο αρκούντως τεκμηριωμένο) ότι ο επίμαχος όρος της διακήρυξης περί του κριτηρίου ανάθεσης αποκλείει ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την (λυσιτελή) συμμετοχή της στον διαγωνισμό, αλλά απλώς υποστηρίζει ότι ο όρος αυτός δεν ευνοεί την επιλογή από την αναθέτουσα αρχή των προϊόντων που εμπορεύεται, ενόψει της πολύ υψηλής ποιότητάς τους. Άλλωστε, η αιτούσα συμμετέσχε στο διαγωνισμό, ο οποίος της κατακυρώθηκε για μία ομάδα των ειδών στα οποία αφορά η διαγωνιστική διαδικασία. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 6, η κρινόμενη αίτηση αναστολής εκτέλεσης ασκείται δίχως έννομο συμφέρον και πρέπει να απορριφθεί, κατά το μέρος της που βάλλει κατά του παραπάνω όρου της επίδικης διακήρυξης και κατά της απόρριψης του αντίστοιχου σκέλους της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας.
8. Επειδή, με το δεύτερο λόγο της προδικαστικής προσφυγής της, η αιτούσα εταιρεία προσέβαλε τον όρο της διακήρυξης (προβλεπόμενο στο άρθρο 3ο, στοιχ. Β2, στο άρθρο 8ο, στοιχ. 11 και στο άρθρο 9ο αυτής), σύμφωνα με τον οποίο η υποβολή των στοιχείων τεκμηρίωσης της συμμόρφωσης του προσφερόμενου εξοπλισμού με τις τεχνικές προδιαγραφές και ο σχετικός έλεγχος της αναθέτουσας αρχής λαμβάνουν χώρα μετά (και όχι πριν) από την έκδοση της πράξης επιλογής προσωρινού μειοδότη, κατά το στάδιο προσκόμισης και εξέτασης των “δικαιολογητικών κατακύρωσης”. Ο λόγος αυτός απορρίφθηκε με την απόφαση 485/2018 της ΑΕΠΠ, ως απαράδεκτος, λόγω μη συνδρομής εννόμου συμφέροντος προβολής του, καθώς και ως αλυσιτελής (σκέψη 6). Με το δεύτερο λόγο της κρινόμενης αίτησης αναστολής, η αιτούσα προβάλλει ότι ο ως άνω όρος της διακήρυξης τέθηκε κατά παράβαση των άρθρων 18, 92, 94, 100, 101, 102 ή/και 103 του ν. 4412/2016 και, συνακόλουθα, ο δεύτερος λόγος της προδικαστικής προσφυγής της μη νομίμως απορρίφθηκε από την ΑΕΠΠ. Ειδικότερα, η αιτούσα υποστηρίζει ότι, συνεπεία του επίμαχου, παράνομου κατά τα προβαλλόμενα, όρου, (α) οι συμμετέχοντες, μεταξύ των οποίων και η ίδια, στερούνται του δικαιώματος έννομης προστασίας για επίκαιρη προσβολή των αποκλίσεων των τεχνικών προσφορών των άλλων διαγωνιζόμενων, διότι δεν έχουν γνώση των ιδιοτήτων και των χαρακτηριστικών των ειδών που αυτοί προσφέρουν, και (β) τυχόν κρίση της αναθέτουσας αρχής περί μη συμμόρφωσης προς τις τεχνικές προδιαγραφές οδηγεί σε κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής συμμετοχής της. Μολαταύτα, με τους ανωτέρω ισχυρισμούς της, η αιτούσα δεν προβάλλει (και, δη, κατά τρόπο αρκούντως τεκμηριωμένο) ότι ο επίμαχος όρος της διακήρυξης αποκλείει ή καθιστά ουσιωδώς δυσχερή την (λυσιτελή) συμμετοχή της στον διαγωνισμό. Άλλωστε, η αιτούσα συμμετέσχε στο διαγωνισμό, ανακηρύχθηκε προσωρινή μειοδότρια για μία ομάδα των ειδών στα οποία αφορά η διαγωνιστική διαδικασία και, στη συνέχεια, με βάση τα “δικαιολογητικά κατακύρωσης” που υπέβαλε και τα οποία κρίθηκαν πλήρη από την αναθέτουσα αρχή, εκδόθηκε πράξη κατακύρωσης υπέρ της του διαγωνισμού για την ίδια ομάδα ειδών. Εξάλλου, το άρθρο 9ο της διακήρυξης προβλέπει ότι αμέσως μετά την ηλεκτρονική αποσφράγιση του φακέλου “Δικαιολογητικά κατακύρωσης”, στα οποία περιλαμβάνονται και τα στοιχεία τεκμηρίωσης της συμφωνίας των προσφερόμενων από τον προσωρινό μειοδότη μηχανημάτων προς τις τεχνικές προδιαγραφές, οι συμμετέχοντες στο διαγωνισμό έχουν ηλεκτρονική πρόσβαση στο περιεχόμενο του φακέλου και, επομένως, σε περίπτωση που θεωρούν, κατ’ εκτίμηση των στοιχείων αυτών, ότι η πράξη κατακύρωσης είναι μη νόμιμη, διότι δεν προκύπτει ότι τα είδη στα οποία αυτή αφορά πληρούν τις τεχνικές προδιαγραφές της διακήρυξης, έχουν τη δυνατότητα να ασκήσουν σχετική προδικαστική προσφυγή και, στη συνέχεια, αίτηση αναστολής εκτέλεσης κατά της πράξης κατακύρωσης. Παρομοίως, σε περίπτωση που η αναθέτουσα αρχή απέρριπτε την προσφορά της αιτούσας για τα είδη ως προς τα οποία αυτή είχε κηρυχθεί προσωρινή μειοδότρια, θεωρώντας ότι από τα υποβληθέντα δικαιολογητικά κατακύρωσης δεν προέκυπτε η απαιτούμενη συμφωνία των ειδών προς τις τεχνικές προδιαγραφές, και, για το λόγο αυτό, αποφάσιζε την κατάπτωση της εγγυητικής επιστολής, η αιτούσα θα είχε το δικαίωμα να αμφισβητήσει τη νομιμότητα της σχετικής πράξης της αναθέτουσας αρχής με τα διοικητικά ή/και ένδικα μέσα θεραπείας που προβλέπονται στο νόμο. Υπό τα ανωτέρω δεδομένα και σύμφωνα με όσα έγιναν ερμηνευτικώς δεκτά στη σκέψη 6, μολονότι ο ως άνω όρος της διακήρυξης φαίνεται, πράγματι, να αντίκειται στο συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 54, 73 έως 83, 92 (παρ. 2), 94 (παρ. 4), 100 (παρ. 2, 4 και 6) και 101 (παρ. 1 και 2) του ν. 4412/2016, η κρινόμενη αίτηση αναστολής εκτέλεσης ασκείται δίχως έννομο συμφέρον και πρέπει να απορριφθεί, κατά το μέρος της που αφορά στον επίμαχο όρο της επίδικης διακήρυξης και στην απόρριψη του αντίστοιχου σκέλους της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας.
9. Επειδή, η αιτούσα ζητά, συναφώς, από το Δικαστήριο να εξετάσει αυτεπαγγέλτως εάν ήταν σύννομη ή μη η συγκρότηση του 6ου Κλιμακίου της ΑΕΠΠ, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση. Το αίτημα αυτό πρέπει να απορριφθεί, προεχόντως διότι τυχόν τέτοια τυπική πλημμέλεια της προσβαλλόμενης απόφασης της ΑΕΠΠ (η οποία, κατά τα προεκτεθέντα, απέρριψε τους δύο πρώτους λόγους της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας ως προβληθέντες χωρίς έννομο συμφέρον) δεν προκαλεί στην αιτούσα αυτοτελή βλάβη έναντι εκείνης που αυτή επικαλείται σε σχέση με τους ανωτέρω δύο επίμαχους όρους της επίδικης διακήρυξης και η οποία δεν θεμελιώνει έννομο συμφέρον της για άσκηση της κρινόμενης αίτησης, ως προς το αντίστοιχο μέρος της, σύμφωνα με όσα έγιναν δεκτά στις σκέψεις 6, 7 και 8.
10. Επειδή, με τον τρίτο (και τελευταίο) λόγο της υπό κρίση αίτησης αναστολής εκτέλεσης αμφισβητείται η νομιμότητα άλλου όρου της επίδικης διακήρυξης (περιεχόμενου στο άρθρο 5ο παρ. 2 αυτής). Με το λόγο αυτό εγείρονται ζητήματα τα οποία δεν καλύπτονται από τη μνημονευόμενη στη σκέψη 2 κρίση της Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010 περί συνδρομής των προϋποθέσεων της ειρημένης διάταξης. Ενόψει τούτου και της διάταξης του εδαφίου στ΄ της παραγράφου 1 του άρθρου 1 του ν. 3900/2010 (όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 40 παρ. 1 του ν. 4055/2012), η Επιτροπή κρίνει ότι η παρούσα αίτηση πρέπει να παραπεμφθεί στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, προκειμένου να εκδικασθεί περαιτέρω και να εκδοθεί τελειωτική απόφαση επ’ αυτής.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την κρινόμενη αίτηση, κατά το μέρος της με το οποίο ζητείται η αναστολή εκτέλεσης, αφενός, των μνημονευόμενων στη σκέψη 1 [υπό στοιχ. (α) και (β)] όρων της επίδικης διακήρυξης και, αφετέρου, της απόρριψης από την ΑΕΠΠ του αντίστοιχου μέρους της προδικαστικής προσφυγής της αιτούσας.
Παραπέμπει την υπόθεση στο Διοικητικό Εφετείο Αθηνών, προκειμένου να εκδικασθεί περαιτέρω και να εκδοθεί τελειωτική απόφαση επ’ αυτής.
Κρίθηκε και αποφασίσθηκε στην Αθήνα στις 11 Οκτωβρίου 2018 και εκδόθηκε στις 12 του ιδίου μήνα και έτους.
Η Πρόεδρος του Β´ ΤμήματοςΗ Γραμματέας
Ε. Σάρπ Α. Ζυγουρίτσα
http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/pageste/epikairotita/anakoinwseis?