Δ.Πρ.Λαμίας 26/2020 Μον. Συμβ. (επιβολή προστίμου από Τμήμα Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων – επίκληση ανεπανόρθωτης βλάβης λόγω αποκλεισμού από διαγωνισμούς για σύναψη δημοσίων συμβάσεων και καταγγελίας εκτελουμένων)

ΑΡΙΘΜΟΣ ΑΠΟΦΑΣΗΣ       26/2020

 

 

   ΤΟ

    ΔΙΟΙΚΗΤΙΚΟ ΠΡΩΤΟΔΙΚΕΙΟ ΛΑΜΙΑΣ

ΤΜΗΜΑ Β΄ΜΟΝΟΜΕΛΕΣ

ΣΕ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ
    

Συνήλθε στις 19 Νοεμβρίου 2020 με δικαστή την Ελισσάβετ Βαλάση, Πρωτοδίκη Δ.Δ. και γραμματέα την Πηνελόπη – Θεοφανία Καρικοπούλου, δικαστική υπάλληλο,

για να κρίνει την αίτηση αναστολής με αριθμό κατάθεσης …/8.9.2020,

της εταιρείας…., νομίμως εκπροσωπουμένης, που εδρεύει στο…..,

κατά του Ελληνικού Δημοσίου, που εκπροσωπείται εν προκειμένω από τον Προϊστάμενο του Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων (Τ.Ε.Ε.Σ.) Φθιώτιδας Ευρυτανίας της Περιφερειακής Διεύθυνσης Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων  Κεντρικής Ελλάδας του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας (Σ.ΕΠ.Ε.) του Υπουργείου Εργασίας και Κοινωνικών Υποθέσεων.

Η κρίση του είναι η εξής:

1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την άσκηση της οποίας καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (βλ. σχετ. το με κωδικό 349022178950 1109 0078 ηλεκτρονικό παράβολο της Γενικής Γραμματείας Πληροφοριακών Συστημάτων μετά του οικείου αποδεικτικού πληρωμής του της ALPHABANK) η αιτούσα επιδιώκει την αναστολή εκτέλεσης: α) της με αριθμό ……/22.7.2020 Πράξεως Επιβολής Προστίμου του Τμήματος Επιθεώρησης Εργασιακών Σχέσεων Φθιώτιδας – Ευρυτανίας, με την οποία της επιβλήθηκε πρόστιμο ύψους 9.000,00 ευρώ, β) των …και …. Δελτίων Ελέγχου και γ) κάθε μεταγενέστερης ή προγενέστερης συναφούς και συμπροσβαλλόμενης πράξης ή παράλειψης. Πλην όμως, η αναστολή απαραδέκτως ζητείται κατά των παραπάνω δελτίων ελέγχου και κάθε άλλης συναφούς πράξης ή παράλειψης, καθότι αφενός μεν τα πρώτα στερούνται εκτελεστότητας, αφετέρου το δικόγραφο της αίτησης αναστολής και της συναφούς προσφυγής πρέπει να μνημονεύει με ακρίβεια την προσβαλλόμενη πράξη ή παράλειψη (άρθρο 68 παρ. 1 εδ. α΄ του ΚΔΔ), η δε αόριστη μνεία ότι προσβάλλεται και κάθε άλλη συναφής (πράξη ή παράλειψη) δεν υποχρεώνει το Δικαστήριο, εφόσον δεν συντρέχει η περίπτωση της παρ. 7 του άρθρου 63 του ίδιου Κώδικα όπως εν προκειμένω, να ερευνήσει και κατά τούτο την υπόθεση (άρθρο 68 παρ. 4 του ΚΔΔ). Κατά τα λοιπά, η αίτηση ασκήθηκε παραδεκτώς κατά το μέρος που στρέφεται κατά της υπό στοιχείο (α) πράξης και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω κατ’ ουσίαν, ζητείται δε μέχρι να εκδοθεί οριστική απόφαση [άρθρο 66 παρ. 1 του ν. 4055/2012 (Φ.Ε.Κ. Α’ – 51/12.3.2012), πρβλ. Σ.τ.Ε. 4313/2013, 7μ.], επί της με αριθμό εισαγωγής …./8.9.2020 προσφυγής κατά της ως άνω πράξης επιβολής προστίμου, που έχει ασκήσει η αιτούσα ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου και η οποία εισέτι εκκρεμεί.

2. Επειδή,  ο Κ.Δ.Δ. ορίζει στο άρθρο 200 (όπως αντικαταστάθηκε με το άρθρο 17 του ν. 3659/2008, Α΄ 77), ότι «Σε κάθε περίπτωση που η προθεσμία ή η άσκηση της προσφυγής δεν συνεπάγεται κατά νόμο την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης εκτελεστής ατομικής διοικητικής πράξης και εφόσον στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν έχει χορηγηθεί αναστολή από την αρμόδια διοικητική αρχή, μπορεί, ύστερα από αίτηση εκείνου που άσκησε την προσφυγή, να ανασταλεί, με συνοπτικά αιτιολογημένη απόφαση του δικαστηρίου, εν όλω ή εν μέρει η εκτέλεση της πράξης αυτής» και στο άρθρο 202 (όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το άρθρο 34 του ν. 3900/2010, Α΄ 213, και την τροποποίησή του με το άρθρο πρώτο παρ. Β υποπαρ. Β.10 περ. 6 του ν. 4152/2013, Α΄ 107) ότι «1. Η αίτηση αναστολής γίνεται δεκτή μόνο εφόσον ο αιτών επικαλεσθεί και αποδείξει ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα του προκαλέσει ανεπανόρθωτη βλάβη ή αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. 2. (όπως η παρ. 2 ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 27 του ν. 4446/2016, Α΄ 240) Ειδικώς επί φορολογικών, τελωνειακών και διαφορών με χρηματικό αντικείμενο, το δικαστήριο μπορεί, με την απόφασή του, να ορίσει ότι το ανασταλτικό αποτέλεσμα δεν καταλαμβάνει τη λήψη ενός ή περισσότερων αναγκαστικών μέτρων είσπραξης ή διοικητικών μέτρων, για τον εξαναγκασμό ή τη διασφάλιση της είσπραξης της οφειλής, επί συγκεκριμένων περιουσιακών στοιχείων του αιτούντος, τα οποία αναφέρονται στην απόφαση. 3. Σε κάθε περίπτωση, η αίτηση απορρίπτεται: α) εάν η προσφυγή είναι προδήλως απαράδεκτη ή αβάσιμη, ακόμη και αν η βλάβη του αιτούντος από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης είναι ανεπανόρθωτη, β) αν κατά τη στάθμιση της βλάβης του αιτούντος, των συμφερόντων τρίτων και του δημοσίου συμφέροντος, κρίνεται ότι οι αρνητικές συνέπειες από την αποδοχή θα είναι σοβαρότερες από την ωφέλεια του αιτούντος. γ) (…). 4. (…)».

3. Επειδή, κατά την έννοια των ανωτέρω διατάξεων, ανεπανόρθωτη βλάβη δεν συνιστά καταρχάς, η απλή οικονομική ζημία του αιτούντος (βλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 861/2005, 798/2005, 342/2005), αλλά μόνο η χρηματική εκείνη ζημία, της οποίας η αποκατάσταση, ενόψει του μεγέθους της, σε συνδυασμό με τη γενική οικονομική κατάσταση του αιτούντος και τις ειδικότερες συνθήκες υπό τις οποίες τελεί, είναι για τον αιτούντα δυσχερής σε τέτοιο βαθμό, ώστε να αδυνατεί πράγματι να την επιτύχει [πρβλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 496/2011 (ολ.), 248, 200 – 202, 13/2019]. Στην τελευταία περίπτωση, για να γίνει δεκτή η αίτηση αναστολής, πρέπει ο αιτών να αποδεικνύει αφενός μεν την οικονομική του κατάσταση, την περιουσιακή του επιφάνεια και, γενικά, τις ειδικότερες συνθήκες υπό τις οποίες τελεί αφετέρου δε τις περαιτέρω βλαπτικές συνέπειες που θα επιφέρει η τυχόν εκτέλεση της προς αναστολή πράξης (βλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 548 – 550/1990). Εξάλλου, από τις ίδιες διατάξεις συνάγεται ότι ανεξαρτήτως της φύσης της βλάβης, την οποία υφίσταται ο αιτών από την άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης, είναι δυνατή η χορήγηση της αναστολής αν το δικαστήριο εκτιμά ότι το κύριο ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. Περίπτωση δε πρόδηλης βασιμότητας του κύριου ένδικου βοηθήματος συντρέχει, ιδίως, όταν αυτό βασίζεται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας και, πάντως, όχι όταν πιθανολογείται απλώς η ευδοκίμησή του (βλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 230-232/2019 Ολομ., 410/2018 Ολομ., 58/2018 Ολομ., 35/2017 Ολομ. κ.α.).

4. Επειδή, στο άρθρο 68 του ν. 3863/2010 (Α΄ 115), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 39 παρ. Β΄ του ν. 4488/2017 (Α΄ 137), ορίζεται ότι «1. … . 2. α) … γ) Η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη σύναψη της σύμβασης τις υποψήφιες εταιρείες παροχής υπηρεσιών καθαρισμού ή/και φύλαξης εάν έχουν επιβληθεί σε βάρος τους, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από τη λήξη της προθεσμίας υποβολής της προσφοράς, τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά, από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους ή δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. … δ. … 3. …». Επίσης, στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 «Δημόσιες Συμβάσεις Έργων, Προμηθειών και Υπηρεσιών» (προσαρμογή στις Οδηγίες 2014/24/ ΕΕ και 2014/25/ΕΕ) (Α΄ 147 και διόρθωση σφαλμάτων Α΄ 200/24.10.2016), όπως ίσχυε κατά το κρίσιμο χρονικό διάστημα, ορίζεται ότι «1. … . 2. Αποκλείεται από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης σύμβασης οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας, εάν η αναθέτουσα αρχή: α. … γ) (περίπτωση που προστέθηκε με το άρθρο 39 παρ. Α΄ περ. 1 του ν. 4488/2017) γνωρίζει ή μπορεί να αποδείξει με τα κατάλληλα μέσα ότι έχουν επιβληθεί σε βάρος του οικονομικού φορέα, μέσα σε χρονικό διάστημα δύο (2) ετών πριν από την ημερομηνία λήξης της προθεσμίας υποβολής προσφοράς ή αίτησης συμμετοχής: αα) τρεις (3) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που χαρακτηρίζονται, σύμφωνα με την υπουργική απόφαση 2063/Δ1632/2011 (Β΄ 266), όπως εκάστοτε ισχύει, ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από τρεις (3) διενεργηθέντες ελέγχους, ή ββ) δύο (2) πράξεις επιβολής προστίμου από τα αρμόδια ελεγκτικά όργανα του Σώματος Επιθεώρησης Εργασίας για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας που αφορούν την αδήλωτη εργασία, οι οποίες προκύπτουν αθροιστικά από δύο (2) διενεργηθέντες ελέγχους. Οι υπό αα΄ και ββ΄ κυρώσεις πρέπει να έχουν αποκτήσει τελεσίδικη και δεσμευτική ισχύ. … . 3. Η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβλέπει στα έγγραφα της σύμβασης παρέκκλιση: α) από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στις παραγράφους 1 και 2 κατ’ εξαίρεση, για επιτακτικούς λόγους δημόσιου συμφέροντος, όπως δημόσιας υγείας ή προστασίας του περιβάλλοντος ή/και β) από τον υποχρεωτικό αποκλεισμό που προβλέπεται στην παρ. 2, όταν ο αποκλεισμός θα ήταν σαφώς δυσανάλογος, ιδίως όταν μόνο μικρά ποσά των φόρων ή των εισφορών κοινωνικής ασφάλισης δεν έχουν καταβληθεί ή όταν ο οικονομικός φορέας ενημερώθηκε σχετικά με το ακριβές ποσό που οφείλεται λόγω αθέτησης των υποχρεώσεών του όσον αφορά στην καταβολή φόρων ή εισφορών κοινωνικής ασφάλισης σε χρόνο κατά τον οποίο δεν είχε τη δυνατότητα να λάβει μέτρα, σύμφωνα με το τελευταίο εδάφιο της παρ. 2, πριν από την εκπνοή της προθεσμίας αίτησης συμμετοχής ή σε ανοικτές διαδικασίες της προθεσμίας υποβολής προσφοράς. 4. Οι αναθέτουσες αρχές μπορούν να αποκλείουν από τη συμμετοχή σε διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης οποιονδήποτε οικονομικό φορέα σε οποιαδήποτε από τις ακόλουθες καταστάσεις: …θ) Εάν η αναθέτουσα αρχή μπορεί να αποδείξει, «με κατάλληλα μέσα», ότι ο οικονομικός φορέας έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, το οποίο θέτει εν αμφιβάλω την ακεραιότητά του. 5. Κατά παρέκκλιση από τα οριζόμενα στην περίπτωση β` της παρ. 4, η αναθέτουσα αρχή μπορεί να μην αποκλείει έναν οικονομικό φορέα, ο οποίος βρίσκεται σε μια εκ των καταστάσεων που αναφέρονται στην παραπάνω περίπτωση, υπό την προϋπόθεση ότι η αναθέτουσα αρχή έχει αποδείξει ότι ο εν λόγω φορέας είναι σε θέση να εκτελέσει τη σύμβαση, λαμβάνοντας υπόψη τις ισχύουσες διατάξεις και τα μέτρα για τη συνέχιση της επιχειρηματικής του λειτουργίας, στην περίπτωση των καταστάσεων της περίπτωσης β` της παρ. 4. 6. … 7. Οποιοσδήποτε οικονομικός φορέας εμπίπτει σε μια από τις καταστάσεις που αναφέρονται στις παραγράφους 1, 2γ και 4 μπορεί να προσκομίζει στοιχεία προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού. Εάν τα στοιχεία κριθούν επαρκή, ο εν λόγω οικονομικός φορέας δεν αποκλείεται από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης. Για τον σκοπό αυτόν, ο οικονομικός φορέας αποδεικνύει ότι έχει καταβάλει ή έχει δεσμευθεί να καταβάλει αποζημίωση για τυχόν ζημίες που προκλήθηκαν από το ποινικό αδίκημα ή το παράπτωμα, ότι έχει διευκρινίσει τα γεγονότα και τις περιστάσεις με ολοκληρωμένο τρόπο, μέσω ενεργού συνεργασίας με τις ερευνητικές αρχές, και έχει λάβει συγκεκριμένα τεχνικά και οργανωτικά μέτρα, καθώς και μέτρα σε επίπεδο προσωπικού κατάλληλα για την αποφυγή περαιτέρω ποινικών αδικημάτων ή παραπτωμάτων. Τα μέτρα που λαμβάνονται από τους οικονομικούς φορείς αξιολογούνται σε συνάρτηση με τη σοβαρότητα και τις ιδιαίτερες περιστάσεις του ποινικού αδικήματος ή του παραπτώματος. Αν τα μέτρα κριθούν ανεπαρκή, γνωστοποιείται στον οικονομικό φορέα το σκεπτικό της απόφασης αυτής. Οικονομικός φορέας που έχει αποκλειστεί, με τελεσίδικη απόφαση, από τη συμμετοχή σε διαδικασίες σύναψης σύμβασης ή ανάθεσης παραχώρησης δεν μπορεί να κάνει χρήση της δυνατότητας που παρέχεται βάσει της παρούσας παραγράφου κατά την περίοδο του αποκλεισμού που ορίζεται στην εν λόγω απόφαση στο κράτος – μέλος στο οποίο ισχύει η απόφαση. 8. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής για την διαπίστωση της επάρκειας ή μη των επανορθωτικών μέτρων κατά την προηγούμενη παράγραφο εκδίδεται μετά από σύμφωνη γνώμη της επιτροπής της επόμενης παραγράφου, η οποία εκδίδεται εντός προθεσμίας τριάντα (30) ημερών από την περιέλευση του σχεδίου απόφασης της αναθέτουσας αρχής στην εν λόγω επιτροπή συνοδευόμενου από όλα τα σχετικά στοιχεία. Με την άπρακτη παρέλευση της ως άνω προθεσμίας η αναθέτουσα αρχή αποκλείει από τη διαδικασία σύναψης σύμβασης τον εν λόγω οικονομικό φορέα. Η απόφαση της αναθέτουσας αρχής, καθώς και η απόφαση με την οποία γίνονται δεκτά ένδικα βοηθήματα κατ `αυτής, κοινοποιείται στην Αρχή. 9. Για τις ανάγκες των παραγράφων 7 και 8 συνιστάται επιτροπή που απαρτίζεται από εκπροσώπους του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού, του Υπουργού Δικαιοσύνης, Διαφάνειας και Ανθρωπίνων Δικαιωμάτων, καθώς και του Υπουργού Υποδομών, Μεταφορών και Δικτύων. Η ως άνω επιτροπή συγκροτείται με απόφαση του Υπουργού Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού η οποία εκδίδεται εντός μηνάς από τη δημοσίευση του παρόντος και ρυθμίζει τις αναγκαίες λεπτομέρειες οργάνωσης και λειτουργίας της. Χρέη Προέδρου εκτελεί ο εκπρόσωπος του Υπουργείου Οικονομίας, Ανάπτυξης και Τουρισμού», η τελευταία δε Επιτροπή συγκροτήθηκε για διετή θητεία με την 50844/2018 απόφαση του Υπουργού Οικονομίας και Ανάπτυξης (ΥΟΔΔ 279/17.5.2018) και ήδη έχει τεθεί σε ισχύ η 49341/19.5.2020 απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων (ΥΟΔΔ 385/25.5.2020).

5. Επειδή, στην προκείμενη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου της δικογραφίας, προκύπτουν τα ακόλουθα: Η αιτούσα παρέχει, μεταξύ άλλων, υπηρεσίες καθαριότητας και σίτισης προς υγειονομικές μονάδες – νοσοκομεία του Εθνικού Συστήματος Υγείας. Στις 27.2.2020 οι Επιθεωρήτριες Εργασιακών Σχέσεων διενήργησαν έλεγχο στην αιτούσα, που δραστηριοποιείται στον τομέα σίτισης του …. Νοσοκομείου ….. Κατά τον έλεγχο ευρέθηκαν να απασχολούνται οι: 1)…., 2) ….., 3)….., 4)….., 5) ….. και 6) …..και επιδείχθηκαν οι με αρ. πρωτ. …..πίνακες προσωπικού και ωρών εργασίας. Με το …/27.2.2020 Δελτίο Ελέγχου ζητήθηκε να προσκομισθούν στην ελέγχουσα Υπηρεσία: α) ατομικές συμβάσεις εργασίας (ΠΔ 156/1994), β) αναλυτικά εκκαθαριστικά σημειώματα μισθοδοσίας 12ου 2019, δώρου Χριστουγέννων και επιδόματος αδείας 2019, 1ου και 2ου 2020 και αντίστοιχα καταθετήρια τραπέζης (ν. 4554/2014, ΚΥΑ 26034/695/2019), γ) Ειδικό Βιβλίο Αδειών προσωπικού για το έτος 2019 (ν. 4554/2014) εντός 5 ημερών έως 23.3.2020. Στις 11.3.2020, και κατόπιν αιτήματος ολιγοήμερης παράτασης της αιτούσας, προσκομίστηκαν τα αιτηθέντα στοιχεία, πλην των αναλυτικών εκκαθαριστικών σημειωμάτων μισθοδοσίας 2ου 2020 και των αντιστοίχων καταθετηρίων τραπέζης, τα οποία τελικώς κατατέθηκαν στις 26.3.2020. Από τον έλεγχο των προσκομισθέντων στοιχείων, και ειδικότερα από τον έλεγχο του Ειδικού Βιβλίου Αδειών του προσωπικού για το έτος 2019, καθώς και από το έντυπο Ε11 – γνωστοποίηση στοιχείων ετήσιας κανονικής άδειας και των προγραμμάτων εργασίας εντύπων Ε4 – συμπληρωματικοί πίνακες ωραρίου προσωπικού που υποβλήθηκαν ηλεκτρονικά στο Π.Σ. ΕΡΓΑΝΗ διαπιστώθηκαν: α) η παροχή ψευδών στοιχείων, διότι ενώ οι δικαιούμενες μέρες κανονικής άδειας εμφανίζονται ως χορηγηθείσες, από τον έλεγχο – διασταύρωση των ανωτέρω εγγράφων προέκυψε η μη χορήγηση του συνόλου των δικαιουμένων ημερών αδείας για το ημερολογιακό έτος 2019 στο σύνολο των εργαζομένων, οι οποίες καταχωρούνται στα προγράμματα εργασίας είτε ως ημέρες εβδομαδιαίας ανάπαυσης, είτε ως ημέρες εργασίας, β) η μη χορήγηση του συνόλου των δικαιουμένων ημερών αδείας για το ημερολογιακό έτος 2019 και γ) η κατάτμηση των ημερών κανονικής άδειας σε χρονικό διάστημα μικρότερο των 10 συνεχόμενων εργάσιμων ημερών. Για τις ανωτέρω διαπιστωθείσες παραβάσεις η Υπηρεσία απέστειλε στην ελεγχόμενη και ήδη αιτούσα το …/4.5.2020 Δελτίο Ελέγχου, με το οποίο ζητήθηκαν γραπτές εξηγήσεις και στο οποίο αναγράφονται αναλυτικά οι εργαζόμενοι για τους οποίους προκύπτει η κατάτμηση του χρόνου αδείας σε περισσότερες των δύο περιόδων, χωρίς η μία από αυτές να περιλαμβάνει τουλάχιστον 10 εργάσιμες ημέρες. Η αιτούσα απέστειλε την 1η.6.2020 γραπτές εξηγήσεις για τις ανωτέρω παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας, σύμφωνα με τις οποίες δήλωνε ότι «βασιζόμενη στη σχέση εμπιστοσύνης με το προσωπικό της και την καλή πίστη που διέπει τις σχέσεις της με τους εργαζομένους της παρέχει τη δικαιούμενη ετήσια κανονική άδεια σε κάθε εργαζόμενο κατόπιν συνεννόησης μαζί του ως προς το χρονικό διάστημα λήψης και τη διάρκεια του κάθε χρονικού διαστήματος αδείας». Τέλος, με την …./22.7.2020 πράξη επιβολής προστίμου επιβλήθηκε πρόστιμο για παράβαση του αρ. 8 του ΑΝ 549/1977 (Α’ 250), κατά το μέρος που κύρωσε το αρ. 7 της από 26.1.1977 ΕΓΣΣΕ (Β’ 60) και τροποποιήθηκε από το αρ. 6 του ν. 3846/2010 (Α’ 66), όπως αντικαταστάθηκε με την περ. 3 της υποπαρ. ΙΑ.14 του άρθρου πρώτου του ν. 4093/2012 (Α’ 222), διότι κατά τον διενεργηθέντα έλεγχο στο Βιβλίο Αδειών του προσωπικού της επιχείρησης για το έτος 2019, που προσκομίστηκε στην Υπηρεσία στις 11.3.2020 μετά τον από 27.2.2020 επιτόπιο έλεγχο στην επιχείρηση (υπηρεσίες σίτισης εντός του …Νοσοκομείου…. ), διαπιστώθηκε η μη τήρηση των διατάξεων περί κατατμήσεως του χρόνου αδείας των εργαζομένων, αφού συγκεκριμένα για τους εργαζομένους….., πλήρως απασχολούμενους επί πενθημέρου εβδομαδιαίως, διαπιστώθηκε η κατάτμηση του χρόνου αδείας για το έτος 2019 σε περισσότερες των δύο περιόδων, χωρίς η μία από αυτές να περιλαμβάνει τουλάχιστον 10 εργάσιμες ημέρες.  Κατά της ανωτέρω πράξης επιβολής προστίμου η αιτούσα εταιρεία έχει ασκήσει ενώπιον του παρόντος Δικαστηρίου την …/8.9.2020 προσφυγή, η εκδίκαση της οποίας εκκρεμεί. Με την προσφυγή αυτή ζητεί την ακύρωση της εν λόγω πράξης, προβάλλοντας ότι η αιτιολογία της στηρίζεται επί εσφαλμένης προϋποθέσεως, αφού κατά τα πρώτα δύο έτη της απασχόλησης ο εργοδότης δεν κωλύεται να κατατμήσει την άδεια, αυτή στερείται σαφούς, ειδικής και επαρκούς αιτιολογίας, αφού δεν εξειδικεύεται για κάθε εργαζόμενο το ημερολογιακό έτος έναρξης της απασχόλησής του, αλλά ούτε και τα κριτήρια που ελήφθησαν υπ’ όψη για τον καθορισμό του ύψους του προστίμου, το δελτίο ελέγχου είναι άκυρο, διότι δεν περιέχει υποδείξεις/συστάσεις για συμμόρφωση με την κείμενη νομοθεσία, ούτε δόθηκε προθεσμία συμμόρφωσης, καθώς και ότι εκδόθηκε καθ’ υπέρβαση της αρχής της αναλογικότητας.

6. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση και το νομίμως κατατεθέν από 22.9.2020 υπόμνημα, η αιτούσα εταιρεία ζητεί την αναστολή εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης, υποστηρίζοντας, καταρχάς, ότι το κύριο ένδικο βοήθημα είναι προδήλως βάσιμο. Ωστόσο, με το προπαρατεθέν περιεχόμενο, η προσφυγή της αιτούσας εταιρείας δεν μπορεί, κατά την κρίση του Δικαστηρίου, να θεωρηθεί ως προδήλως βάσιμη. Και τούτο, διότι για τη διερεύνηση της βασιμότητας των ως άνω λόγων προσφυγής απαιτείται ερμηνεία και εφαρμογή των σχετικών διατάξεων της εργατικής και ασφαλιστικής νομοθεσίας, καθώς και αξιολόγηση του εν γένει πραγματικού υλικού της υπόθεσης, πράγμα το οποίο εκφεύγει της εξουσίας ελέγχου του Δικαστηρίου κατά την παρούσα διαδικασία (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 376/2008709/2007527/2005), ενώ, εξάλλου, οι λόγοι δεν βασίζονται σε πάγια νομολογία ή σε νομολογία της Ολομέλειας του Συμβουλίου της Επικρατείας (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. Ολομ. 496/2011), άπτονται δε νομικών και πραγματικών ζητημάτων που εκφεύγουν, ομοίως, της εν λόγω διαδικασίας.

7. Επειδή, περαιτέρω, η αιτούσα εταιρεία υποστηρίζει, καθ’ ερμηνεία του οικείου λόγου, ότι η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης θα οδηγήσει σε αποκλεισμό της από διαγωνισμούς για τη σύναψη συμβάσεων με τους φορείς του δημόσιου τομέα και σε καταγγελία από τις αναθέτουσες αρχές των ήδη εκτελούμενων συμβάσεων, λόγω σοβαρού επαγγελματικού παραπτώματος, κατά τα οριζόμενα στο αρ. 68 του ν. 3863/2010, προκαλώντας ανεπανόρθωτη οικονομική βλάβη της, αφού δεν θα είναι πλέον σε θέση να εκπληρώσει τις οικονομικές της υποχρεώσεις έναντι των εργαζομένων της, του Δημοσίου και λοιπών τρίτων, ούτε να εκτελέσει ανειλημμένες υποχρεώσεις της έναντι φορέων που της έχουν αναθέσει την εκτέλεση υπηρεσιών, και όλα αυτά μάλιστα εν όψει των δυσμενών συνθηκών της πανδημίας COVID – 19, που η εν γένει δραστηριότητά της έχει αποδυναμωθεί και πλέον, δυνάμει της ΠΝΠ της 14.3.2020 (Α’ 64) οι αναθέτουσες αρχές έχουν τη δυνατότητα να προβαίνουν στη διαδικασία της απ’ ευθείας ανάθεσης για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας, απολύμανσης και φύλαξης των κτιρίων που υπάγονται στην αρμοδιότητά τους, θα εξανεμιστούν τα χρηματικά της διαθέσιμα και θα αναγκαστεί να καταφύγει στον τραπεζικό δανεισμό, χωρίς να μπορεί να εκδώσει εγγυητικές επιστολές καλής λειτουργίας, που είναι προαπαιτούμενο για τη συμμετοχή στους περισσότερους διαγωνισμούς, ενώ ενδεχόμενη κατάρρευσή της θα είχε δυσμενείς συνέπειες για το δημόσιο συμφέρον, συνιστάμενο στην προστασία της δημόσιας υγείας και ειδικότερα στην ανάγκη αδιάλειπτης διατήρησης των υπηρεσιών παροχής καθαριότητας των δημόσιων νοσοκομείων. Ειδικότερα, η αιτούσα εταιρεία ισχυρίζεται ότι λαμβάνει μέρος σε διαγωνισμούς που προκηρύσσονται από φορείς του Ελληνικού Δημοσίου, νομικά πρόσωπα δημόσιου δικαίου (ν.π.δ.δ.) και λοιπούς φορείς, για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας, και διενεργούνται δυνάμει του ν. 4412/2016 και ότι, ως εκ τούτου, η επιβολή κυρώσεων για παραβάσεις της εργατικής νομοθεσίας, οι οποίες (κυρώσεις) χαρακτηρίζονται εκ του νόμου ως «υψηλής» ή «πολύ υψηλής» σοβαρότητας, συνιστά υποχρεωτικό λόγο αποκλεισμού της από τη διαγωνιστική διαδικασία. Πιο συγκεκριμένα, αναφέρει ότι το αρ. 73 παρ. 4 περ. θ του ν. 4412/2016 προβλέπεται η δυνατότητα της αναθέτουσας αρχής να αποκλείσει από τη διαγωνιστική διαδικασία  οποιονδήποτε οικονομικό φορέα, εάν αποδείξει με κατάλληλα μέσα ότι έχει διαπράξει σοβαρό επαγγελματικό παράπτωμα, που θέτει σε αμφιβόλω την ακεραιότητά του, ωστόσο στην παρ. 7 του ίδιου άρθρου, προβλέπεται ότι ο οικονομικός φορέας μπορεί να προσκομίζει στοιχεία, προκειμένου να αποδείξει ότι τα μέτρα που έλαβε επαρκούν για να αποδείξουν την αξιοπιστία του, παρότι συντρέχει ο σχετικός λόγος αποκλεισμού, η δε επάρκειά τους διαπιστώνεται από ειδικώς συνιστώμενη προς τούτο Επιτροπή, η οποία οφείλει να ασκήσει την αρμοδιότητά της εντός 30 ημερών. Ωστόσο, αναφέρει ότι η θητεία της εν λόγω Επιτροπής του αρ. 73 του ν. 4412/2016, η οποία είχε συγκροτηθεί με την 50844/2018 Υπουργική Απόφαση, έχει λήξει και δεν έχει ανανεωθεί ή παραταθεί η θητεία της, ούτε έχει συγκροτηθεί νέα, ώστε να μπορέσει να αποφανθεί εντός της προβλεπόμενης προθεσμίας των 30 ημερών. Προς απόδειξη των ισχυρισμών της προσκομίζει και επικαλείται, μεταξύ άλλων, σε αντίγραφα τις υπ’ αριθμ. πρωτ. …./1.2.2020 και …./1.5.2020 συμβάσεις μεταξύ της αιτούσας (σε συνεργασία με την…) και του …Νοσοκομείου …για τη σίτιση ασθενών και εφημερευόντων ιατρών, από τις οποίες αποδεικνύεται ότι η αιτούσα εταιρεία έλαβε μέρος σε δημόσιους διαγωνισμούς προμηθειών φορέων του Ελληνικού Δημοσίου, εν προκειμένω το ….Νοσοκομείο …., οι οποίοι διενεργήθηκαν σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 4412/2016, και κατακυρώθηκαν υπέρ αυτής τα αποτελέσματα και το …/16.7.2020 έγγραφο του ….Νοσοκομείο …. προς την αιτούσα και την “….», με την οποία ζητείται η σύμφωνη γνώμη των ανωτέρω εταιρειών για την ανάθεση της υπηρεσίας σίτισης των ασθενών και εφημερευόντων ιατρών, προκειμένου να παραταθεί η …./1.7.2020 σύμβαση για τρεις ακόμη μήνες. Εξάλλου, το καθ’ ου Ελληνικό Δημόσιο, με την 304077/18.9.2020 έκθεση απόψεών του, ζητεί την απόρριψη της κρινόμενης αίτησης προβάλλοντας ότι η προσβαλλόμενη πράξη είναι νόμιμη, το πρόστιμο είναι εύλογο, δίκαιο και ορθό, με σκοπό το δημόσιο συμφέρον, την εφαρμογή και τήρηση της κείμενης νομοθεσίας, τη διασφάλιση και προστασία των δικαιωμάτων των εργαζομένων και την αποτροπή του κινδύνου απορρύθμισης των εργασιακών σχέσεων και παραπέμπει σε όσα διαλαμβάνονται στα έγγραφα που περιλαμβάνονται στον υποβληθέντα φάκελο.

8. Επειδή, υπό τα ως άνω πραγματικά περιστατικά και σύμφωνα με τις διατάξεις που παρατέθηκαν στη μείζονα σκέψη της παρούσας, το Δικαστήριο κρίνει, καταρχάς, ότι ο ισχυρισμός της αιτούσας περί αρνητικής επιρροής της μελλοντικής κατάρρευσής της στο δημόσιο συμφέρον τυγχάνει απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθότι προβάλλεται εκ συμφέροντος τρίτου (βλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 62/2017367/201346/2010 κ.ά.), ενώ άλλωστε δεν προκύπτει ότι είναι η μοναδική εταιρεία που μπορεί να προσφέρει υπηρεσίες σίτισης και καθαριότητας στα δημόσια νοσοκομεία. Περαιτέρω, ο ενδεχόμενος αποκλεισμός της αιτούσας από μελλοντικούς διαγωνισμούς και η ενδεχόμενη καταγγελία των συμβάσεων που έχει συνάψει δεν συνιστούν λόγους αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης, διότι η αναστολή εκτέλεσης διοικητικής πράξης δεν συνεπάγεται και την αναστολή ισχύος της (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 798/2010291139/2009291/2008) και, ως εκ τούτου, ακόμη και σε περίπτωση χορήγησης αναστολής εκτέλεσης της πράξης, αυτή θα συνέχιζε να λαμβάνεται υπόψη για τη διαπίστωση της συνδρομής των προϋποθέσεων εφαρμογής των διατάξεων που εκτίθενται στην τέταρτη σκέψη της παρούσας. Εξάλλου, η βλάβη που επικαλείται η αιτούσα εταιρεία δεν απορρέει ευθέως από την προσβαλλόμενη πράξη, ούτε είναι ενεστώσα και βέβαιη (πρβλ. Σ.τ.Ε. Ε.Α. 211, 255/2018, 247/2017, Δ.Εφ.Αθ. 49/2006), αλλά εξαρτάται από την ενδεχόμενη, μελλοντική καταγγελία των εκτελούμενων συμβάσεων και έκδοση αποφάσεων αποκλεισμού της αιτούσας εταιρείας από διαγωνισμούς. Άλλωστε, έχει ήδη εκδοθεί η 49341/19.5.2020 Απόφαση του Υπουργού Ανάπτυξης και Επενδύσεων (ΥΟΔΔ 385), με την οποία συγκροτήθηκε εκ νέου η «Επιτροπή επί της επάρκειας των ληφθέντων επανορθωτικών μέτρων οικονομικών φορέων προς απόδειξη της αξιοπιστίας τους» και η οποία, σε περίπτωση προκήρυξης διαγωνισμού και ενδεχόμενου αποκλεισμού της αιτούσας από τη διαγωνιστική διαδικασία, είναι αρμόδια να κρίνει περί της κατ’ εξαίρεση συμμετοχής της σε αυτήν, ενώ στο άρθρο 73 του ν. 4412/2016 προβλέπονται και περαιτέρω περιπτώσεις στις οποίες η αναθέτουσα αρχή μπορεί να προβλέπει παρέκκλιση από την εφαρμογή των διατάξεων περί υποχρεωτικού αποκλεισμού οικονομικού φορέα από διαγωνιστικές διαδικασίες. Τέλος, οι ισχυρισμοί της αιτούσας σχετικά με τον περιορισμό της οικονομικής τα δραστηριότητας λόγω της πανδημίας COVID – 19, απώλειας των ταμειακών της διαθεσίμων και αδυναμία της να εκδώσει εγγυητικές επιστολές καλής εκτέλεσης προβάλλονται αναπόδεικτα. Συνεπώς, ο μόνος προβαλλόμενος με την κρινόμενη αίτηση λόγος, ότι, δηλαδή, η άμεση εκτέλεση της προσβαλλόμενης πράξης επιβολής προστίμου θα έχει ως συνέπεια τον αποκλεισμό της αιτούσας εταιρείας από μελλοντικές διαγωνιστικές διαδικασίες και την ενδεχόμενη καταγγελία των συμβάσεων που έχει ήδη συνάψει, είναι απορριπτέος προεχόντως ως ερειδόμενος σε εσφαλμένη προϋπόθεση. Με δεδομένο, δε, ότι η αιτούσα εταιρεία δεν προβάλλει, με την κρινόμενη αίτηση, λόγο περί πρόκλησης ανεπανόρθωτης βλάβης από την άμεση καταβολή του ποσού του προστίμου που επιβλήθηκε σε βάρος της, δεν συντρέχει, εν προκειμένω, περίπτωση χορήγησης αναστολής εκτέλεσης της προσβαλλόμενης πράξης.

9. Επειδή, κατ’ ακολουθία των παραπάνω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί και το καταβληθέν παράβολο να καταπέσει υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 277 παρ. 9 του Κ.Δ.Δ.). Τέλος, το Δικαστήριο δεν διαλαμβάνει κρίση για τα δικαστικά έξοδα σε βάρος της αιτούσας εταιρείας, ελλείψει σχετικού αιτήματος εκ μέρους του καθ’ ου Ελληνικού Δημοσίου (άρθρο 275 παρ. 7 εδ. α΄ του Κ.Δ.Δ.).

ΔΙΑ ΤΑΥΤΑ

Απορρίπτει την αίτηση.

Διατάσσει την κατάπτωση του καταβληθέντος παραβόλου υπέρ του Ελληνικού Δημοσίου.

 

Η απόφαση εκδόθηκε στη Λαμία στις  15.12.2020.

 

Η ΔΙΚΑΣΤΗΣ                                         Η ΓΡΑΜΜΑΤΕΑΣ


Total
0
Shares
Αφήστε μια απάντηση

Η ηλ. διεύθυνση σας δεν δημοσιεύεται. Τα υποχρεωτικά πεδία σημειώνονται με *