Η ένδικη διαφορά ανέκυψε από τη σιωπηρή απόρριψη από το Διοικητικό Συμβούλιο του καθ’ ού Γενικού Νοσοκομείου (Γ.Ν.) Μεσσηνίας προδικαστικής προσφυγής που άσκησε η αιτούσα, ιδιωτική επιχείρηση παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, κατά α) της πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του ως άνω Νοσοκομείου για τη σύναψη τριάντα ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των χώρων μονάδων ευθύνης του, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, και β) της αποφάσεως του Δ.Σ. του αυτού νοσοκομείου, με την οποία είχε εγκριθεί η σύνταξη και δημοσίευση της ανωτέρω προσκλήσεως.
«…7. Επειδή, … με την ως άνω υπ’ αριθμ. 6136/20.4.2016 πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του Γ.Ν. Μεσσηνίας κλήθηκαν οι ενδιαφερόμενοι να υποβάλουν αιτήσεις προκειμένου να συμμετάσχουν σε διαδικασία επιλογής προσωπικού καθαριότητας των χώρων του Γ.Ν. Μεσσηνίας προκειμένου να συναφθούν τριάντα (30) ατομικές συμβάσεις μίσθωσης έργου παροχής υπηρεσιών καθαριότητας με χρονική διάρκεια από την ημερομηνία υπογραφής των συμβάσεων έως τις 31.12.2017. Ειδικότερα, στην πρόσκληση αυτή ορίζονται τα εξής: «Δυνατότητα συμμετοχής σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 97 του Ν. 4368/2016 και την αριθμ. πρωτ. Γ.Π.οικ. 22273/22.03.2016 εγκύκλιο Υπουργείου Υγείας, έχουν ιδιώτες (καθαριστές και καθαρίστριες): α) Που εξακολουθούν να απασχολούνται ή απασχολούνταν στον καθαρισμό των εν λόγω κτιρίων και υπηρεσιών καθαριότητας. Δηλαδή είναι αδιάφορο εάν πλέον δεν απασχολούνται στον καθαρισμό των εν λόγω κτιρίων και των υπηρεσιών καθαριότητας, εφόσον είχαν απασχοληθεί για οποιοδήποτε χρονικό διάστημα στο παρελθόν. Είναι ευνόητο ότι δεν μπορούν να συμμετέχουν πρόσωπα, στα οποία συντρέχουν οι αρνητικές προϋποθέσεις του άρθρου 8 του ν. 3528/2007 και του άρθρου 43 παρ. 1 του Π.Δ. 60/2007. β) Που απασχολήθηκαν ή απασχολούνται στον καθαρισμό με οποιαδήποτε έννομη σχέση εργασίας. Συνεπώς εμπίπτουν όλα τα φυσικά πρόσωπα, που παρείχαν την υπηρεσία καθαριότητας σε συγκεκριμένο κτίριο ή υπηρεσία καθαριότητας του νομικού προσώπου: i) Στα πλαίσια σύμβασης έργου ή εργασίας αορίστου ή ορισμένου χρόνου, που είχε καταρτιστεί μεταξύ του εποπτευόμενου από το Υπουργείο Υγείας νομικού προσώπου και του ενδιαφερόμενου φυσικού προσώπου, εφόσον η παροχή της εργασίας ήταν αυτοπρόσωπη από το ενδιαφερόμενο πρόσωπο, χωρίς την απασχόληση από αυτό προσωπικού, ή ii) Στα πλαίσια σύμβασης σχέσης εργασίας ορισμένου ή αορίστου χρόνου που είχε καταρτιστεί μεταξύ του ενδιαφερόμενου ιδιώτη και οποιουδήποτε τρίτου (φυσικό πρόσωπο, ως ατομική επιχείρηση ή νομικό πρόσωπο), στον οποίον είχε ανατεθεί η υπηρεσία παροχής καθαριότητας στο εν λόγω κτίριο του εποπτευόμενου από το Υπουργείο μας Ν.Π.Δ.Δ. ή Ν.Π.Ι.Δ. Οι ανωτέρω προϋποθέσεις υπό α΄ και β΄ πρέπει να συντρέχουν σωρευτικά». Επιπλέον, στην εν λόγω πρόσκληση αναφέρονται τα δικαιολογητικά που απαιτείται να προσκομίσουν οι ενδιαφερόμενοι για την συμμετοχή τους στην διαδικασία αυτή (όπως, αντίγραφο αστυνομικού δελτίου ταυτότητας, αντίγραφο ποινικού μητρώου γενικής χρήσης, οποιοδήποτε αποδεικτικό στοιχείο της παροχής υπηρεσίας καθαριότητας στο συγκεκριμένο κτίριο του νομικού προσώπου, υπεύθυνη δήλωση περί μη συνδρομής των περιπτώσεων του άρθρου 8 παρ. 1 του ν. 3528/2007 και του άρθρου 43 παρ. 1 του π.δ/τος 60/2007 κ.λπ.) και, τέλος, ορίζονται τα εξής: «Η σύμβαση παροχής έργου καθαριότητας παρέχεται σε 5νθήμερη – 8ωρη ημερήσια εργασία, ώστε να καλύπτονται όλα τα τμήματα του έργου και οι εν γένει ανάγκες καθαριότητας του Ν.Π.Δ.Δ. Το κόστος σύναψης σύμβασης εκάστου συμβαλλόμενου καθορίζεται σε μηνιαία βάση για κάθε ατομική σύμβαση μίσθωσης έργου, σύμφωνα με τις μικτές μηνιαίες αποδοχές, που θα ελάμβανε ένας μόνιμος υπάλληλος καθαριότητας, κατηγορίας υποχρεωτικής εκπαίδευσης (ΥΕ) στον ίδιο φορέα, σύμφωνα με το ενιαίο μισθολόγιο Ν. 4354/2015, λαμβανομένων υπόψη όλων των επιδομάτων και προσαυξήσεων που προβλέπονται από την κείμενη νομοθεσία. Οι συμβαλλόμενοι θα υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ και θα διενεργείται η καταβολή της αμοιβής και η παρακράτηση εισφορών σύμφωνα με τα προβλεπόμενα στην νομοθεσία του ΙΚΑ – ΕΤΑΜ για τους απασχολούμενους με σύμβαση έργου κατά κύριο ή συγκύριο επάγγελμα».
8. Επειδή, η ένδικη διαδικασία για την ανάθεση των υπηρεσιών καθαριότητας των χώρων του Γ.Ν. Μεσσηνίας μέσω συνάψεως ατομικών συμβάσεων έργου ερείδεται στο άρθρο 97 του ν. 4368/2016 «Μέτρα για την επιτάχυνση του κυβερνητικού έργου και άλλες διατάξεις» (Α΄ 21/21.02.2016). Στο άρθρο αυτό, όπως ίσχυε κατά το χρόνο εκδόσεως της υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 αποφάσεως του Δ.Σ. του εν λόγω νοσοκομείου (με την οποία εγκρίθηκε η σύνταξη και έκδοση της ένδικης προσκλήσεως) και της υπ’ αριθμ. 6136/20.4.2016 πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του Γ.Ν. Νοσοκομείου Μεσσηνίας, ορίζονται τα εξής: «Για την καθαριότητα των κτιρίων των κεντρικών, των αποκεντρωμένων και όλων εν γένει των υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας, μετά από απόφαση του ΔΣ τους, καθώς και των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ν.Π.Ι.Δ. που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας, είναι δυνατόν να συνάπτονται ατομικές συμβάσεις μίσθωσης έργου μέχρι την 31.12.2017 με ιδιώτες που απασχολούνται ή απασχολούνταν στον καθαρισμό των εν λόγω κτιρίων και στις υπηρεσίες καθαριότητας, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης. Επίσης, είναι δυνατόν να συνάπτονται συμβάσεις παροχής υπηρεσιών σίτισης ή φύλαξης των κεντρικών, των αποκεντρωμένων και όλων εν γένει των υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας, των Ν.Π.Δ.Δ. και των Ν.Π.Ι.Δ. που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας με ιδιώτες που απασχολούνται ή απασχολούνταν με ατομική σύμβαση ή διαμέσου εταιρικού σχήματος, στον τομέα της σίτισης ή της φύλαξης αντιστοίχως, με οποιαδήποτε σχέση εργασίας, κατά παρέκκλιση κάθε άλλης διάταξης». Στην αιτιολογική έκθεση της σχετικής τροπολογίας-προσθήκης, με την οποία εισήχθησαν στο σχέδιο νόμου οι προαναφερθείσες ρυθμίσεις, αναφέρονται τα εξής: «Η παρούσα διάταξη τίθεται, προκειμένου να αντιμετωπισθούν τα προβλήματα της καθαριότητας και υγιεινής των κτιρίων που στεγάζουν νοσοκομεία, αλλά και άλλες υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας. Τα προβλήματα επιτείνονται από το γεγονός ότι σε πολλούς φορείς του δημοσίου τομέα δεν προβλέπονται οργανικές θέσεις στον τομέα της καθαριότητας, καθώς και από το γεγονός ότι, σε όσους φορείς του δημοσίου τομέα έχουν συσταθεί οργανικές θέσεις καθαριότητας, πολλές από αυτές παραμένουν κενές, αφού οι υπηρετούντες υπάλληλοι τα τελευταία έτη έχουν μειωθεί δραματικά. Από την άλλη, οι ιδιώτες μέσω συμβάσεων με το δημόσιο τομέα παρέχουν υπηρεσίες, όπως η σίτιση και η φύλαξη, τις οποίες θα έπρεπε κανονικά να προσφέρει το Κράτος. Βεβαίως, προτεραιότητα της Πολιτείας πρέπει να συνιστά ο επαναπροσδιορισμός των απαιτούμενων θέσεων καθαριότητας με βάση τις πραγματικές ανάγκες κάθε φορέα του δημοσίου τομέα και μάλιστα με την πρόβλεψη μόνιμων οργανικών θέσεων εργασίας, που ανταποκρίνονται πληρέστερα τόσο στο αίτημα αποτελεσματικότερης παροχής του έργου της καθαριότητας, όσο και στη διαμόρφωση ενός ασφαλούς και σταθερού εργασιακού περιβάλλοντος για τους υπηρετούντες στον τομέα της καθαριότητας υπαλλήλους. Εξάλλου, προτεραιότητα της Πολιτείας πρέπει να συνιστά και η παροχή υπηρεσιών, όπως η σίτιση και η φύλαξη, τις οποίες θα έπρεπε κανονικά να προσφέρει το Κράτος και μάλιστα με σύσταση μόνιμων οργανικών θέσεων εργασίας. Μέχρι, όμως, την ολοκλήρωση των ως άνω διαδικασιών αυτών κρίνεται απαραίτητη η λήψη άμεσων μέτρων με την ψήφιση της παρούσας διάταξης, προκειμένου να αντιμετωπισθούν τα φλέγοντα ζητήματα στους ως άνω τομείς». Συναφώς με τις ανωτέρω ρυθμίσεις, εκδόθηκε το υπ’ αριθμ. πρωτ. Γ.Π.οικ. 22273/22.03.2016 έγγραφο του Υπουργού Υγείας (εγκύκλιος Ι) με αντικείμενο τη «Σύναψη νέων συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των κτιρίων Ν.Π.Δ.Δ. και Ν.Π.Ι.Δ., που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας, σύμφωνα με το άρθρο 97 του ν. 4368/2016». Με το εν λόγω έγγραφο παρέχονται διευκρινίσεις και οδηγίες για τη συμμετοχή των ενδιαφερομένων στη διαδικασία σύναψης ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, τη διαδικασία που πρέπει να τηρηθεί για τη σύναψη των εν λόγω συμβάσεων (ειδικώς δε αναφέρεται ότι «απαιτείται πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος που λαμβάνεται με απόφαση του Δ.Σ. ή της Διοίκησης, η οποία δημοσιεύεται στο διαδίκτυο και σε σημεία ανακοινώσεων του νομικού προσώπου»), τα δικαιολογητικά που πρέπει να υποβάλλουν οι ενδιαφερόμενοι για τη συμμετοχή τους στη διαδικασία αυτή, την ενδεδειγμένη σειρά προτεραιότητας για την επιλογή των φυσικών προσώπων με τους οποίους θα συναφθούν οι ατομικές συμβάσεις έργου, το κόστος σε μηνιαία βάση κάθε ατομικής σύμβασης, καθώς και τις αρμόδιες υπηρεσίες εποπτείας «για την εμπρόθεσμη και προσήκουσα εκτέλεση του έργου». Περαιτέρω, στο ίδιο ανωτέρω έγγραφο του Υπουργού Υγείας διευκρινίζεται ότι οι συμβάσεις που συνάπτονται στο πλαίσιο του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 «είναι συμβάσεις μίσθωσης και αμοιβής με βάση το παρεχόμενο έργο και όχι εξαρτημένης εργασίας», ενώ επισυνάπτεται και το σχετικό υπόδειγμα συμβάσεως. Στο ανωτέρω, εξ άλλου, έγγραφο του Υπουργού Υγείας παρέπεμψε ρητώς η ένδικη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, ενώ, περαιτέρω, πολλές από τις «διευκρινίσεις και οδηγίες» που αναφέρονται στο έγγραφο αυτό αποτέλεσαν αντικείμενο μεταγενέστερων νομοθετικών ρυθμίσεων, οι οποίες παρατίθενται στην επόμενη σκέψη. Επί πλέον του ανωτέρω εγγράφου, ο Υπουργός Υγείας εξέδωσε και το υπ’ αριθμ. Α2β/Γ.Π.οικ. 26994/11.04.2016 έγγραφο (εγκύκλιος ΙΙ) «Διευκρινιστικές Οδηγίες για τη Σύναψη νέων συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των κτιρίων Ν.Π.Δ.Δ. και Ν.Π.Ι.Δ., που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας, σύμφωνα με το άρθρο 97 του ν. 4368/2016», με το οποίο παρέχονται οδηγίες σχετικά με τον τρόπο υπολογισμού των ασφαλιστικών εισφορών των προσώπων που συνάπτουν συμβάσεις μισθώσεως έργου του άρθρου 97 του ν. 4368/2016.
9. Επειδή, στη συνέχεια, με την διάταξη του άρθρου 51 παρ. 1 του ν. 4384/2016 (Α΄ 78/26.04.2016) το ανωτέρω άρθρο 97 του ν. 4368/2016 αντικαταστάθηκε ως εξής: «α. Κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου, οι κεντρικές, οι αποκεντρωμένες και όλες εν γένει οι υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας, καθώς και τα νομικά πρόσωπα δημοσίου δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) και νομικά πρόσωπα ιδιωτικού δικαίου (Ν.Π.Ι.Δ.), που εποπτεύονται από το Υπουργείο Υγείας, με απόφαση του Διοικητικού τους Συμβουλίου (Δ.Σ.) ή της Διοίκησης ή του κατά περίπτωση αρμόδιου οργάνου τους, δύνανται για την καθαριότητα των κτιρίων της ευθύνης τους και του περιβάλλοντος χώρου αυτών, καθώς και για τις ανάγκες σίτισης και φύλαξής τους, να συνάπτουν ατομικές συμβάσεις έργου ή μίσθωσης έργου ή παροχής υπηρεσιών, μέχρι τις 31.12.2017, με φυσικά πρόσωπα, που εργάζονταν ή εργάζονται αυτοπροσώπως, χωρίς να απασχολούν προσωπικό, στον καθαρισμό ή τη φύλαξη ή τη σίτιση των παραπάνω φορέων, βάσει οποιασδήποτε έννομης σχέσης ή σύμβασης, συναφθείσας είτε απευθείας με τους φορείς αυτούς είτε με τρίτα φυσικά ή νομικά πρόσωπα. β. Τα φυσικά πρόσωπα που συνάπτουν συμβάσεις σύμφωνα με το παρόν άρθρο υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ−ΕΤΑΜ. Το κόστος σύναψης των συμβάσεων αυτών βαρύνει και εκκαθαρίζεται σε βάρος των πιστώσεων των προϋπολογισμών των φορέων της παραγράφου α΄ του παρόντος και πρέπει να βρίσκεται εντός των ορίων των εγγεγραμμένων διαθέσιμων πιστώσεων του προϋπολογισμού τους, όπως αυτές έχουν εκτιμηθεί για την κάλυψη των αναγκών καθαριότητας, σίτισης και φύλαξης. γ. Η συμφωνούμενη χρηματική αντιπαροχή κάθε ατομικής σύμβασης της παραγράφου α΄ δεν μπορεί να υπερβαίνει τη συνολική ανά φυσικό πρόσωπο μηνιαία αμοιβή που θα λάμβανε ένας μόνιμος υπάλληλος της αντίστοιχης κατηγορίας στον ίδιο φορέα. Στη διαμόρφωση της παραπάνω χρηματικής αντιπαροχής συμπεριλαμβάνονται και όλα τα αντίστοιχα προβλεπόμενα επιδόματα, προσαυξήσεις και αποζημιώσεις σύμφωνα με τις διατάξεις του ενιαίου μισθολογίου, όπως εκάστοτε ισχύουν. Στο διαμορφούμενο κατά τον ανωτέρω τρόπο ποσό χρηματικής αντιπαροχής, δεν περιλαμβάνονται και δεν παρακρατούνται οι εργοδοτικές εισφορές, οι οποίες και υπολογίζονται, ως ποσοστό, επιπλέον στο ποσό αυτό. δ. Με απόφαση του Υπουργού Υγείας, δύνανται να ρυθμίζονται τα ειδικότερα θέματα που αφορούν στη διαδικασία, τους όρους και σε κάθε άλλη λεπτομέρεια σχετικά με τις συμβάσεις του παρόντος άρθρου. Συμβάσεις που έχουν συναφθεί έως τη δημοσίευση του παρόντος νόμου, σύμφωνα με το άρθρο 97 του ν. 4368/2016 (Α΄ 21), όπως ίσχυε, υπάγονται στις ρυθμίσεις του παρόντος άρθρου από την ημερομηνία της σύναψής τους, οι δε σχετικές με αυτές δαπάνες θεωρούνται σύννομες και εκκαθαρίζονται σε βάρος των πιστώσεων των προϋπολογισμών των παραπάνω φορέων». Στην αιτιολογική έκθεση της νεότερης τροπολογίας-προσθήκης αναφέρονται, συναφώς, τα ακόλουθα: «Με τις ρυθμίσεις που εισήγαγε το άρθρο 97 του ν. 4368/2016 (Α΄ 21), δόθηκε η δυνατότητα στο Υπουργείο Υγείας και στα νομικά πρόσωπα, που υπάγονται στην εποπτεία του, να συνάπτουν συμβάσεις μίσθωσης έργου για την κάλυψη των αναγκών φύλαξης, σίτισης και καθαριότητας. Βάσει του νόμου αυτού, νομικά πρόσωπα και υπηρεσίες, όπως ΥΠΕ και Νοσοκομεία, για την άμεση και επείγουσα κάλυψη των αναγκών καθαριότητας και φύλαξης προέβησαν στις διαδικασίες σύναψης των συμβάσεων του άρθρου αυτού. Η παρούσα τροποποιητική διάταξη αποσκοπεί στην επίλυση ερμηνευτικών ζητημάτων και νομοθετικών κενών που προέκυψαν από την εφαρμογή του παραπάνω άρθρου. Πιο συγκεκριμένα η προτεινόμενη ρύθμιση επιλύει τα θέματα: α) Της ασφαλιστικής κάλυψης των φυσικών προσώπων που θα συνάπτουν τις συμβάσεις αυτές. Εν προκειμένω προβλέπεται η ασφαλιστική υπαγωγή στο ΙΚΑ-ΕΤΑΜ σε εναρμόνιση με το υπάρχον θεσμικό πλαίσιο για το ίδρυμα, κατά τα ισχύοντα στον Α.Ν. 1846/1951 (Α΄ 179), β) Της πρόβλεψης ανωτάτου ορίου κόστους και της εκκαθάρισης των δαπανών των συμβάσεων αυτών, γ) Της σαφέστερης αποτύπωσης των δικαιούμενων προσώπων, δ) Της θέσπισης εξουσιοδοτικής διάταξης για την έκδοση Υπουργικής Απόφασης, που θα διασαφηνίζει το ειδικότερο πλαίσιο των συμβάσεων αυτών, εφόσον παραστεί ανάγκη. Η ρύθμιση κρίνεται κατεπείγουσα, ενόψει του ότι αφορά τις ήδη συναφθείσες συμβάσεις ή τις τρέχουσες διαδικασίες σύναψης αυτών με διάφορα νομικά πρόσωπα και κυρίως Νοσοκομεία. Προς τούτο, στην παρ. 2 προβλέπεται μεταβατική διάταξη ώστε στο υπάρχον θεσμικό πλαίσιο να υπάγονται όλες οι συναφθείσες για το ίδιο αντικείμενο συμβάσεις και επιπλέον να συνεχίσουν απρόσκοπτα τα ενδιαφερόμενα πρόσωπα τις σχετικές διαδικασίες».
10. Επειδή, κατά το χρόνο που το άρθρο 51 παρ. 1 του ν. 4384/2016 τέθηκε σε ισχύ (26.4.2016) είχαν ήδη εκδοθεί, υπό την ισχύ του αρχικού άρθρου 97 του ν. 4368/2016, οι ένδικες πράξεις του Γ.Ν. Μεσσηνίας (η υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 απόφαση του Δ.Σ. του Γ.Ν. Μεσσηνίας για την σύνταξη και έκδοση πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος και η υπ’ αριθμ. 6136/20.4.2016 πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του ίδιου νοσοκομείου). Δεδομένου, όμως, ότι α) η προαναφερθείσα διάταξη του άρθρου 51 παρ. 1 του ν. 4384/2016, όπως συνάγεται από το περιεχόμενό της, διατήρησε αναλλοίωτη την βασική ρύθμιση του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 και ότι β) οι υπόλοιπες ρυθμίσεις του άρθρου αυτού (περί της ασφαλιστικής κάλυψης των αντισυμβαλλόμενων φυσικών προσώπων και το ανώτατο όριο κόστους κάθε ατομικής σύμβασης) καταλαμβάνουν και εφαρμόζονται στις εκκρεμείς διαδικασίες σύναψης των επίμαχων συμβάσεων, όπως εν προκειμένω, το κρίσιμο νομικό ζήτημα, όπως ήδη αναφέρεται στην υπ’ αριθμ. 5/6.6.2016 πράξη της Τριμελούς Επιτροπής του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, αφορά τη διάταξη του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, μετά δηλαδή την αντικατάστασή του με το προαναφερθέν άρθρο 51 παρ. 1 του ν. 4384/2016.
11. Επειδή, η Οδηγία 2004/18/ΕΚ (L 134) «περί συντονισμού των διαδικασιών σύναψης δημόσιων συμβάσεων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών», η οποία μεταφέρθηκε στο εσωτερικό δίκαιο με το π.δ. 60/2007 (Α΄ 64), στη δεύτερη αιτιολογική σκέψη του προοιμίου της αναφέρει τα εξής: «Η ανάθεση των συμβάσεων που συνάπτονται στα κράτη μέλη για λογαριασμό του κράτους, των αρχών τοπικής αυτοδιοίκησης ή περιφερειακής διοίκησης και άλλων οργανισμών δημοσίου δικαίου, υπόκειται στην τήρηση των αρχών της συνθήκης, ιδίως στην αρχή της ελεύθερης κυκλοφορίας των εμπορευμάτων, στην αρχή της ελευθερίας της εγκατάστασης και της ελεύθερης παροχής υπηρεσιών, καθώς και στις αρχές που απορρέουν από αυτές, όπως η αρχή της ίσης μεταχείρισης, η αρχή της αποφυγής των διακρίσεων, η αρχή της αμοιβαίας αναγνώρισης, η αρχή της αναλογικότητας και η αρχή της διαφάνειας. Εντούτοις, για δημόσιες συμβάσεις που υπερβαίνουν κάποια αξία, είναι σκόπιμο να εκπονούνται διατάξεις κοινοτικού συντονισμού των εθνικών διαδικασιών για τη σύναψη αυτών των συμβάσεων, οι οποίες να βασίζονται σε αυτές τις αρχές προκειμένου να διασφαλίζουν τα αποτελέσματά τους και να εγγυώνται το άνοιγμα των δημοσίων συμβάσεων στον ανταγωνισμό. […]». Περαιτέρω, στις κρίσιμες, για την επίλυση του γενικότερου ενδιαφέροντος ζητήματος που έχει ανακύψει, διατάξεις της Οδηγίας 2004/18 ορίζονται τα εξής: «Άρθρο 1 [άρθρο 2 π.δ. 60/2007] – Ορισμοί. 1. Για τους σκοπούς της παρούσας οδηγίας εφαρμόζονται οι ορισμοί που παρατίθενται στις παραγράφους 2 έως 15. 2. α) Οι “δημόσιες συμβάσεις” είναι συμβάσεις εξ επαχθούς αιτίας οι οποίες συνάπτονται γραπτώς μεταξύ ενός ή περισσοτέρων οικονομικών φορέων και μιας ή περισσοτέρων αναθετουσών αρχών και έχουν ως αντικείμενο την εκτέλεση έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών κατά την έννοια της παρούσας οδηγίας. […] δ) Οι “δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών” είναι δημόσιες συμβάσεις, πλην των δημόσιων συμβάσεων έργων ή προμηθειών, που έχουν ως αντικείμενο την παροχή των υπηρεσιών που αναφέρονται στο παράρτημα ΙΙ. […] 8. Ως “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο ή φορέας του δημοσίου, ή κοινοπραξία αυτών των προσώπων ή/και οργανισμών, που προσφέρει αντιστοίχως την εκτέλεση εργασιών ή/και έργων, την προμήθεια προϊόντων ή την παροχή υπηρεσιών στην αγορά. Ο όρος “οικονομικός φορέας” καλύπτει ταυτόχρονα τις έννοιες “εργολήπτης”, “προμηθευτής” και “πάροχος υπηρεσιών” και χρησιμοποιείται μόνο για λόγους απλούστευσης του κειμένου. […] 9. Ως “αναθέτουσες αρχές” νοούνται: το κράτος, οι αρχές τοπικής αυτοδιοίκησης, οι οργανισμοί δημοσίου δικαίου και οι ενώσεις μίας ή περισσότερων από αυτές τις αρχές ή ενός ή περισσότερων από αυτούς τους οργανισμούς δημοσίου δικαίου. […] Άρθρο 2 [άρθρο 3 π.δ. 60/2007] – Αρχές που διέπουν τη σύναψη συμβάσεων. Οι αναθέτουσες αρχές αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις και ενεργούν με διαφάνεια. […] Άρθρο 4 [άρθρο 39 π.δ. 60/2007] – Οικονομικοί φορείς. 1. Οι υποψήφιοι ή οι προσφέροντες οι οποίοι, δυνάμει της νομοθεσίας του κράτους μέλους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι, έχουν δικαίωμα να διενεργούν τη συγκεκριμένη παροχή, δεν είναι δυνατόν να απορρίπτονται με μοναδική αιτιολόγηση το γεγονός ότι, δυνάμει της νομοθεσίας του κράτους μέλους στο οποίο πραγματοποιείται η ανάθεση της σύμβασης, θα έπρεπε να είναι είτε φυσικά είτε νομικά πρόσωπα. […] Άρθρο 16 [άρθρο 13 π.δ. 60/2007] – Ειδικές εξαιρέσεις. Η παρούσα οδηγία δεν εφαρμόζεται στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών, οι οποίες α) […] ε) αφορούν συμβάσεις εργασίας στ) […] Άρθρο 20 [άρθρο 19 π.δ. 60/2007] – Συμβάσεις υπηρεσιών οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙΑ. Οι συμβάσεις οι οποίες έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες αναφερόμενες στο παράρτημα ΙΙΑ συνάπτονται σύμφωνα με τα άρθρα 23 έως 55». Το παράρτημα II A της οδηγίας 2004/18 περιλαμβάνει στις κατηγορίες υπηρεσιών που παρατίθενται σε αυτό, μεταξύ άλλων, και τις υπηρεσίες καθαρισμού κτιρίων (κατηγορία 14). «Άρθρο 21 [άρθρο 20 π.δ. 60/2007] – Συμβάσεις υπηρεσιών οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ Β. Η σύναψη των συμβάσεων που έχουν ως αντικείμενο υπηρεσίες οι οποίες περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙ Β, υπόκειται αποκλειστικά στο άρθρο 23 και στο άρθρο 35 παρ. 4». Το Παράρτημα ΙΙ Β περιλαμβάνει, μεταξύ άλλων, τις υπηρεσίες ξενοδοχείων και εστιατορίων (κατηγορία 17) και ερευνών και ασφαλείας (κατηγορία 23). Περαιτέρω, τα άρθρα 23 έως 55 της οδηγίας 2004/18 περιέχουν ρυθμίσεις που αφορούν τη συγγραφή υποχρεώσεων και τα έγγραφα της σύμβασης (άρθρα 23-27), τους κανόνες για τις διαδικασίες αναθέσεως (άρθρα 28-34), τους κανόνες δημοσιότητας και διαφάνειας (άρθρα 35-43), κανόνες για τη διεξαγωγή της διαδικασίας που αφορούν την προσωπική κατάσταση του υποψηφίου και τον έλεγχο της καταλληλότητας των οικονομικών φορέων που συμμετέχουν στις διαγωνιστικές διαδικασίες με βάση τα κριτήρια της οικονομικής και χρηματοοικονομικής επάρκειας και των επαγγελματικών γνώσεων ή ικανοτήτων (άρθρα 44 έως 48), κανόνες για τα πρότυπα εξασφάλισης της ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης (άρθρα 49-51), κανόνες για την εγγραφή σε επίσημους καταλόγους εγκεκριμένων οικονομικών φορέων και πιστοποίησης από οργανισμούς δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου (άρθρο 52), καθώς και κανόνες για τα κριτήρια ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρο 53) και τις ασυνήθιστα χαμηλές προσφορές (άρθρο 55). Εξ άλλου, η οδηγία 2004/18, δυνάμει του άρθρου 7, στοιχείο β΄ αυτής, όπως η εν λόγω διάταξη έχει τροποποιηθεί με το άρθρο 1 του Κανονισμού 2015/2342 (L 330) της Επιτροπής, εφαρμόζεται, με έναρξη ισχύος την 1.1.2016, μεταξύ άλλων, στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές άλλες από τις κεντρικές κυβερνητικές αρχές που κατονομάζονται στο παράρτημα IV της οδηγίας αυτής, υπό την προϋπόθεση ότι πρόκειται για συμβάσεις που δεν εμπίπτουν στις εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο αυτό και εφόσον η εκτιμώμενη αξία τους εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας είναι ίση ή μεγαλύτερη από το ποσό των 209.000 ευρώ.
12. Επειδή, περαιτέρω, αντιστοίχου περιεχομένου ρυθμίσεις για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων περιέχει και η νέα οδηγία 2014/24/ΕΕ (L 94) του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου, της 26ης Φεβρουαρίου 2014, η οποία αντικατέστησε την οδηγία 2004/18. Ειδικότερα, στο άρθρο 2 επαναλαμβάνονται με παρόμοια διατύπωση οι ορισμοί της “δημόσιας σύμβασης”, της “δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών”, των “αναθετουσών αρχών”, καθώς και του “οικονομικού φορέα”, έννοια η οποία, σύμφωνα με την 14η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας, θα πρέπει να ερμηνεύεται διασταλτικά. Οι αντίστοιχες με τα άρθρα 2 και 4 της οδηγίας 2004/18 υποχρεώσεις των αναθετουσών αρχών να αντιμετωπίζουν τους οικονομικούς φορείς ισότιμα και χωρίς διακρίσεις, να ενεργούν με διαφανή και αναλογικό τρόπο και να μην προβαίνουν σε διάκριση των οικονομικών φορέων με κριτήριο εάν είναι φυσικά ή νομικά πρόσωπα, περιλαμβάνονται στα άρθρα 18 και 19, αντίστοιχα, της νέας οδηγίας. Με το άρθρο 18 προστίθεται νέα υποχρέωση, σύμφωνα με την οποία ο σχεδιασμός των προμηθειών δεν θα πρέπει να γίνεται με σκοπό τον αποκλεισμό τους από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας ή τον τεχνητό περιορισμό του διαγωνισμού, περίπτωση η οποία συντρέχει όταν οι προμήθειες έχουν σχεδιασθεί με σκοπό την αδικαιολόγητα ευνοϊκή ή δυσμενή μεταχείριση ορισμένων οικονομικών φορέων, ενώ με το άρθρο 10 περ. ζ΄ επαναλαμβάνεται η προβλεπόμενη ήδη με την οδηγία 2004/18 εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών για συμβάσεις απασχόλησης. Ακολούθως, παρατίθενται οι κανόνες για τις διαδικασίες αναθέσεως (άρθρα 26-32), ειδικές τεχνικές και εργαλεία για ηλεκτρονικές και συγκεντρωτικές προμήθειες (άρθρα 33-39), οι κανόνες διεξαγωγής της διαδικασίας που αφορούν τις τεχνικές προδιαγραφές, τη δημοσιότητα και διαφάνεια, τα πρότυπα εξασφάλισης της ποιότητας και περιβαλλοντικής διαχείρισης, την εγγραφή σε επίσημους καταλόγους εγκεκριμένων οικονομικών φορέων και πιστοποίησης από οργανισμούς δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, καθώς και τα κριτήρια ποιοτικής επιλογής και ανάθεσης των συμβάσεων (άρθρα 40-69). Η πλήρης εφαρμογή των κανόνων της οδηγίας επιφυλάσσεται για όλες τις υπηρεσίες, πλην αυτών που παρατίθενται στο Παράρτημα ΧΙV (μεταξύ δε αυτών οι υπηρεσίες ερευνών και ασφαλείας και οι υπηρεσίες εστιατορίων και εστίασης), για τις οποίες εφαρμόζεται το προβλεπόμενο στα άρθρα 74 έως 76 ειδικό απλοποιημένο καθεστώς, υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι η αξία της σύμβασης υπερβαίνει το όριο των 750.000 ευρώ. Ειδικότερα, στην περίπτωση αυτή η οδηγία καταλείπει διακριτική ευχέρεια στα κράτη μέλη να οργανώνουν την ανάθεση των συμβάσεων αυτών βάσει εθνικών κανόνων, οι οποίοι όμως θα πρέπει να διασφαλίζουν ότι οι αναθέτουσες αρχές τηρούν τις αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων, ενώ πέραν της ήδη προβλεπόμενης γνωστοποίησης των αποτελεσμάτων της διαδικασίας σύναψης, προστίθεται η υποχρέωση δημοσίευσης γνωστοποίησης της σχετικής προκήρυξης. Εξ άλλου, σύμφωνα με τα άρθρα 1 και 4 της οδηγίας, όπως το τελευταίο αυτό άρθρο τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 του Κανονισμού 2015/2170 της Επιτροπής (L 307), με έναρξη ισχύος την 1.1.2016, η οδηγία εφαρμόζεται, μεταξύ άλλων, στις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών που συνάπτονται από αναθέτουσες αρχές, άλλες από τις κεντρικές κυβερνητικές αρχές που κατονομάζονται στο παράρτημα I της οδηγίας αυτής, εφόσον η εκτιμώμενη αξία τους εκτός φόρου προστιθέμενης αξίας είναι ίση ή μεγαλύτερη από το ποσό των 209.000 ευρώ. Τέλος, σύμφωνα με το άρθρο 90 παρ. 1 «Τα κράτη μέλη θέτουν σε ισχύ τις αναγκαίες νομοθετικές, κανονιστικές και διοικητικές διατάξεις για να συμμορφωθούν με την παρούσα οδηγία μέχρι τις 18 Απριλίου 2016. …», ενώ στο άρθρο 91 ορίζεται ότι: «Η οδηγία 2004/18/ΕΚ καταργείται στις 18 Απριλίου 2016. …».
13. Επειδή, σύμφωνα με όσα γίνονται δεκτά σε επόμενη σκέψη (βλ. σκέψη 18 ), το επίμαχο εν προκειμένω γενικού ενδιαφέροντος νομικό ζήτημα της συμφωνίας του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης – ζήτημα το οποίο ανέκυψε από την, κατ’ εφαρμογή του άρθρου αυτού, έναρξη διαδικασίας συνάψεως ατομικών συμβάσεων έργου για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας (δηλαδή, υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙΑ της οδηγίας 2004/18) – τίθεται, κατ’ αρχήν, σε σχέση με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Ωστόσο, αν και η οδηγία 2014/24 δεν καταλαμβάνει, κατά χρόνο, την ένδικη διαφορά, πρέπει να επισημανθεί ότι, κατ’ ουσίαν, το επίμαχο νομικό ζήτημα δεν διαφοροποιείται αναλόγως του ποια από τις δύο οδηγίες είναι εφαρμοστέα στην παρούσα ή σε ανάλογες διαδικασίες σύναψης ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου κατ’ εφαρμογή του ως άνω άρθρου 97 του ν. 4368/2016. Και τούτο, διότι όσον αφορά τις κρίσιμες, για την επίλυση του εν λόγω ζητήματος, διατάξεις της Οδηγίας 2004/18 αντιστοίχου περιεχομένου ρυθμίσεις για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων περιέχει και η νέα οδηγία 2014/24, όπως εκτέθηκε στην προηγούμενη σκέψη. Περαιτέρω, όμως, η πλήρης εφαρμογή των κανόνων της οδηγίας 2004/18, όπως προκύπτει από τα άρθρα 20 και 21 αυτής, διαφοροποιείται αναλόγως του εάν πρόκειται για σύναψη δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙ Α ή ΙΙ Β. Η διαφοροποίηση αυτή οφείλεται, όπως έχει επισημάνει το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (βλ. C-95/10, Strong Segurança, σκ. 35, C-411/00, Felix Swoboda, σκ. 46-47, C-113/13, Azienda sanitaria locale n. 5 «Spezzino» κ.λπ., σκ. 42), στο γεγονός ότι ο νομοθέτης της Ένωσης εκκινεί από την υπόθεση ότι οι συμβάσεις για τις υπηρεσίες του Παραρτήματος ΙΙ Β, στις οποίες περιλαμβάνονται, μεταξύ άλλων, οι υπηρεσίες ξενοδοχείων και εστιατορίων και οι υπηρεσίες έρευνας και ασφαλείας, δεν παρουσιάζουν, a priori, δεδομένης της ιδιάζουσας φύσεώς τους, διασυνοριακό ενδιαφέρον ικανό να δικαιολογήσει τη σύναψή τους κατόπιν διαδικασίας διαγωνισμού, η οποία να παρέχει σε επιχειρήσεις άλλων κρατών μελών τη δυνατότητα να λάβουν γνώση της προκηρύξεως και να υποβάλουν προσφορά. Για τον λόγο αυτό, στις αναθέσεις συμβάσεων υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙΒ, και εφ’ όσον η αξία τους υπερβαίνει τα κατώτατα όρια της οδηγίας, εφαρμόζονται μόνο οι διατάξεις των άρθρων 23 και 35 παρ. 4 που αφορούν την εκ μέρους των αναθετουσών αρχών υποχρέωση καθορισμού των τεχνικών προδιαγραφών των εν λόγω συμβάσεων και την υποχρέωση γνωστοποιήσεως στην Επιτροπή των αποτελεσμάτων των διαδικασιών συνάψεως αυτών. Αντιθέτως, οι λοιποί κανόνες περί συντονισμού των προβλεπόμενων στις διατάξεις 23 έως 55 της οδηγίας 2004/18 διαδικασιών, δεν έχουν εφαρμογή στις εν λόγω συμβάσεις. Ωστόσο, ακόμη και τέτοιου είδους συμβάσεις επί δραστηριοτήτων ως προς τις οποίες όλα τα στοιχεία περιορίζονται στο εσωτερικό ενός και μόνο κράτους μέλους, εφ’ όσον παρουσιάζουν βέβαιο διασυνοριακό ενδιαφέρον, υπόκεινται στις γενικές αρχές της διαφάνειας και της ίσης μεταχειρίσεως που απορρέουν, όμως, από τα άρθρα 49 και 56 της Συνθήκης Λειτουργίας Ευρωπαϊκής Ένωσης (Σ.Λ.Ε.Ε.) [βλ. C-95/10, StrongSegurança, σκ. 35, C-113/13, Aziendasanitarialocalen. 5 «Spezzino» κ.λπ., σκ. 45-46]. Εξ άλλου, και με τη νέα οδηγία 2014/24 διατηρήθηκε η εξαίρεση ορισμένων υπηρεσιών από την πλήρη εφαρμογή των κανόνων της. Ειδικότερα, η πλήρης εφαρμογή των κανόνων της οδηγίας επιφυλάσσεται για όλες τις υπηρεσίες, πλην αυτών που παρατίθενται στο Παράρτημα ΧΙV (μεταξύ δε αυτών οι υπηρεσίες ερευνών και ασφαλείας και οι υπηρεσίες εστιατορίων και εστίασης), για τις οποίες εφαρμόζεται το προβλεπόμενο στα άρθρα 74 έως 76 ειδικό απλοποιημένο καθεστώς, και υπό την προϋπόθεση, όμως, ότι η αξία της σύμβασης υπερβαίνει το όριο των 750.000 ευρώ (βλ. τις σχετικές αιτιολογικές σκέψεις 113 έως 117 της οδηγίας αυτής). Εν όψει των ανωτέρω, σε αντίθεση με τις δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, οι οποίες υπάγονται στην πλήρη εφαρμογή των, αντιστοίχου περιεχομένου, διατάξεων και των δύο οδηγιών (2004/18 και 2014/24), οι δημόσιες συμβάσεις υπηρεσιών ασφαλείας και σίτισης υπάγονται, υπό την ισχύ και των δύο οδηγιών, σε ειδικά καθεστώτα και, συνεπώς, η εξέταση του επίμαχου, εν προκειμένω, νομικού ζητήματος της συμφωνίας προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης των διατάξεων του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, όπως ισχύει, δεν τίθεται ως προς τις υπηρεσίες ασφαλείας, ξενοδοχείου-εστίασης.
14. Επειδή, οι διαφορές που αναφύονται κατά τη διαδικασία που προηγείται της σύναψης συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/17/ΕΚ και της οδηγίας 2004/18/ΕΚ ή των διατάξεων με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη, διέπονται ήδη, σύμφωνα με το άρθρο 1 του ν. 3886/2010 (Α΄ 173), από τις διατάξεις του νόμου αυτού. Με το νόμο αυτόν συντελέσθηκε η εναρμόνιση της ελληνικής νομοθεσίας, μεταξύ άλλων, με τη «δικονομική» οδηγία 89/665/ΕΟΚ (L 395), όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 1 της οδηγίας 2007/66/ΕΚ (L 335), για τον συντονισμό των νομοθετικών, κανονιστικών και διοικητικών διατάξεων περί της εφαρμογής των διαδικασιών προσφυγής προκειμένου περί των διαδικασιών σύναψης δημοσίων συμβάσεων κατά την οδηγία 2004/18/ΕΚ. Ειδικότερα, με τον εν λόγω νόμο (άρθρα 1 παρ. 1 και 5) προβλέπεται η αίτηση ασφαλιστικών μέτρων, ως αίτηση παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας, προκειμένου περί των διαφορών που αναφύονται κατά την διαδικασία, η οποία προηγείται της συνάψεως συμβάσεων δημοσίων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών, εφ’ όσον η σύμβαση εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/17/ΕΚ και 2004/18/ΕΚ (L 134) ή στις διατάξεις με τις οποίες οι εν λόγω οδηγίες μεταφέρονται στην εσωτερική έννομη τάξη. Σύμφωνα δε με το άρθρο 2 του ως άνω νόμου, προσωρινή δικαστική προστασία, μεταξύ άλλων μορφών δικαστικής προστασίας, δικαιούται να ζητήσει «κάθε ενδιαφερόμενος, ο οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση του νόμου αυτού και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας». Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 2, 3 παρ. 1 και 3 του ν. 3886/2010, η αρμοδιότητα για την εκδίκαση των σχετικών ενδίκων βοηθημάτων ανήκει, κατά κανόνα, στα κατά τόπον αρμόδια Διοικητικά Εφετεία και, κατ’ εξαίρεση, στο Συμβούλιο της Επικρατείας μόνο στις περιπτώσεις των διαφορών που αφορούν συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της Οδηγίας 2004/17/ΕΚ ή συμβάσεις με προϋπολογισμό μεγαλύτερο των δεκαπέντε εκατομμυρίων (15.000.000) ευρώ, περιλαμβανομένου του ΦΠΑ.
15. Επειδή, το καθ’ ού Γ.Ν. Μεσσηνίας, με την από 22.7.2016 έκθεση απόψεών του προς το Δικαστήριο (αρ. πρωτ. ΣτΕ 2761/22.7.2016), υποστηρίζει ότι η παρούσα αίτηση ασκείται απαραδέκτως διότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του συστήματος δικαστικής προστασίας του ν. 3886/2010. Και τούτο διότι η ένδικη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, εκδοθείσα αποκλειστικώς κατ’ εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, δεν διέπεται από τις διατάξεις της οδηγίας 2014/18, οπότε και, κατά τους ισχυρισμούς του εν λόγω νοσοκομείου, θα ενέπιπτε στο πεδίο εφαρμογής του ν. 3886/2010. Αντιθέτως, η αιτούσα υποστηρίζει ότι η παρούσα αίτηση ασφαλιστικών μέτρων ασκείται παραδεκτώς. Και τούτο διότι, ως ισχυρίζεται με το δικόγραφο της αίτησης, η ένδικη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος, αν και αφορά την ανάθεση «δημόσιας σύμβασης», κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, διεξάγεται από το καθ’ ού νοσοκομείο εκτός του πλαισίου των κανόνων αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων που θεσπίζει η εν λόγω οδηγία και, ως εκ τούτου, η δικαστική αμφισβήτηση της νομιμότητάς της εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής του συστήματος δικαστικής προστασίας του ν. 3886/2010. Περαιτέρω, το Γ.Ν. Μεσσηνίας, με το ίδιο έγγραφο απόψεων, υποστηρίζει ότι, σε κάθε περίπτωση, η αιτούσα δεν δικαιολογεί έννομο συμφέρον για την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων διότι, όπως επί λέξει αναγράφει στο εν λόγω έγγραφο, «μόνον η προσδοκία ματαίωσης ενός διαγωνισμού μη συμμετέχοντος δεν αποτελεί επαρκή λόγο για στήριξη εννόμου συμφέροντος παροχής προσωρινής δικαστικής προστασίας». Αντιθέτως, η αιτούσα ισχυρίζεται με το δικόγραφο της αίτησης ότι διαθέτει, όπως επί λέξει αναγράφει στο δικόγραφο, «αυτονόητα το δικαίωμα να διαγωνισθεί επί ίσοις όροις και κάθε συμφέρον να [της] ανατεθεί η σύμβαση παροχής υπηρεσιών, ενώ η προσβαλλόμενη πρόσκληση [της] αποκλείει κάθε δυνατότητα υποβολής προσφοράς».
16. Επειδή, η διάταξη του άρθρου 1, παρ. 1, τρίτη υποπαρ. της Οδηγίας 89/665, όπως ισχύει μετά την τροποποίησή της με το άρθρο 1 της οδηγίας 2007/66, ορίζει ότι «[τ]α κράτη μέλη λαμβάνουν τα αναγκαία μέτρα ώστε, όσον αφορά τις συμβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18/ΕΚ, οι αποφάσεις που λαμβάνουν οι αναθέτουσες αρχές να υπόκεινται στην άσκηση αποτελεσματικών και, ιδίως, όσο το δυνατόν ταχύτερων προσφυγών, […], λόγω του ότι οι αποφάσεις αυτές έχουν ληφθεί κατά παράβαση της κοινοτικής νομοθεσίας περί δημοσίων συμβάσεων ή των εθνικών κανόνων που μεταφέρουν την εν λόγω νομοθεσία», ενώ η διάταξη της παρ. 3 του ίδιου άρθρου ορίζει ότι «[τ]α κράτη μέλη μεριμνούν ώστε οι διαδικασίες προσφυγής να είναι διαθέσιμες, σύμφωνα με τους κανόνες που είναι δυνατό να θεσπίζουν τα κράτη μέλη, τουλάχιστον σε οιοδήποτε πρόσωπο έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη σύμβαση και το οποίο υπέστη ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από εικαζόμενη παράβαση». Περαιτέρω, στη δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2007/66 αναφέρεται ότι «[σ]ύμφωνα με τη νομολογία του Δικαστηρίου, τα κράτη μέλη εξασφαλίζουν ότι διατίθενται αποτελεσματικά και ταχέα ένδικα μέσα κατά των αποφάσεων των αναθετουσών αρχών και των αναθετόντων φορέων ως προς το ζήτημα αν συγκεκριμένη σύμβαση εμπίπτει στο προσωπικό και θεματικό πεδίο εφαρμογής των οδηγιών 2004/18/ΕΚ και 2004/17/ΕΚ». Από τις ανωτέρω διατάξεις της οδηγίας 89/665, όπως ισχύει, ερμηνευόμενες εν όψει της ως άνω αιτιολογικής της σκέψεως, του σκοπού και της οικονομίας της εν γένει, καθώς και της ανάγκης διαφύλαξης της πρακτικής της αποτελεσματικότητας, συνάγεται ότι κάθε ενδιαφερόμενος, o οποίος έχει ή είχε συμφέρον να του ανατεθεί συγκεκριμένη δημόσια σύμβαση και έχει υποστεί ή ενδέχεται να υποστεί ζημία από παράβαση της νομοθεσίας της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή της εσωτερικής νομοθεσίας μεταφοράς της έχει δικαίωμα να ζητήσει, μέσω της προσφυγής στο σύστημα δικαστικής προστασίας που καθιερώνουν οι εθνικές διατάξεις μεταφοράς της εν λόγω οδηγίας στο εσωτερικό δίκαιο, εν προκειμένω ο ν. 3886/2010, την τήρηση των διατάξεων της οδηγίας 2004/18 που διέπουν τη διαδικασία ανάθεσης των δημοσίων συμβάσεων, οι οποίες εμπίπτουν ratione materiae στο πεδίο εφαρμογής της. Ως εκ τούτου, κάθε ενδιαφερόμενος, υπό την προεκτεθείσα έννοια, δύναται να υποβάλει σε δικαστικό έλεγχο, κατά το ανωτέρω σύστημα δικαστικής προστασίας, τόσο τις πράξεις των αναθετουσών αρχών που εκδίδονται μεν εντός του πλαισίου των κανόνων αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων της Οδηγίας 2004/18, εμφανίζουν, όμως, πλημμέλειες όσον αφορά την επακριβή τήρηση επιμέρους διατάξεων, όσο, κατά μείζονα λόγο, και τις πράξεις των δημοσίων αρχών, που εκδίδονται και πριν ακόμη την επίσημη προκήρυξη διαγωνισμού, με τις οποίες αποφασίζεται να εφαρμοσθεί διαδικασία σύναψης δημόσιας σύμβασης εκτός του ανωτέρω πλαισίου. Συνεπώς, όταν μια δημόσια αρχή αποφασίζει να μην κινήσει διαδικασία αναθέσεως σύμφωνα με όσα ορίζουν οι διατάξεις της οδηγίας 2004/18, υπό την αντίληψη είτε ότι η εν λόγω σύμβαση δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής των σχετικών ευρωπαϊκών κανόνων των δημοσίων συμβάσεων, είτε ότι είναι πάντως δυνατή η μη εφαρμογή των κανόνων αυτών, η απόφαση αυτή αποτελεί την πρώτη απόφαση η οποία επιδέχεται δικαστικό έλεγχο (βλ. C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 33-41), με το σύστημα δικαστικής προστασίας του ν. 3886/2010.
17. Επειδή, εν προκειμένω, με την υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 απόφαση του Δ.Σ. του Γ.Ν. Μεσσηνίας, με την οποία εγκρίθηκε η σύνταξη και δημοσίευση της ένδικης προσκλήσεως ενδιαφέροντος, εκδηλώθηκε η βούληση του εν λόγω νοσοκομείου να μην κινήσει τη διαδικασία αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων της οδηγίας 2004/18, αλλά την διαδικασία για τη σύναψη συμβάσεων μισθώσεως έργου του άρθρου 97 του ν. 4368/2016. Επομένως, και σύμφωνα με όσα κρίθηκαν στην προηγούμενη σκέψη, τόσο η εν λόγω απόφαση όσο και η υπ’ αριθμ. 6136/20.4.2016 πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του Γ.Ν. Νοσοκομείου Μεσσηνίας παραδεκτώς αποτέλεσαν αντικείμενο προσβολής με την προδικαστική προσφυγή του ν. 3886/2010 και ήδη, κατόπιν της απορρίψεως της προσφυγής αυτής, αντικείμενο δικαστικού ελέγχου με την άσκηση αίτησης ασφαλιστικών μέτρων· τα όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλει το καθ’ ού Γ.Ν. Μεσσηνίας είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Περαιτέρω, η αιτούσα εταιρεία έχουσα καταστατικό σκοπό, αλλά και δραστηριοποιούμενη, όπως προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, στην παροχή υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, παραδεκτώς ασκεί την κρινόμενη αίτηση, σύμφωνα με το ν. 3886/2010, εφόσον έχει συμφέρον να της ανατεθεί η συγκεκριμένη, «δημόσια» κατά την άποψή της, σύμβαση, η οποία, αποβλέποντας σε ένα ενιαίο αποτέλεσμα, δηλαδή τον καθαρισμό των κτιρίων μονάδων ευθύνης του Γ.Ν. Μεσσηνίας, προκηρύσσεται ως ενιαίο σύνολο περισσότερων ατομικών συμβάσεων έργου· όσα δε περί του αντιθέτου προβάλλει το καθ’ ού Γ.Ν. Μεσσηνίας είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Εξ άλλου, ενόψει του ότι με το σύστημα δικαστικής προστασίας του ν. 3886/2010, όπως προκύπτει και από τη σχετική αιτιολογική έκθεση, εισάγεται, κατ’ εφαρμογή της δυνατότητας που παρέχεται πλέον από το Σύνταγμα (άρθρο 94 παρ. 3, ως ισχύει), σύστημα ενιαίας δικαιοδοσίας επίλυσης των διαφορών που υπάγονται στο πεδίο εφαρµογής του νόµου, δεν απαιτείται, για την κατάφαση του παραδεκτού της κρινόμενης αίτησης, να ερευνηθεί η φύση των υπό ανάθεση συμβάσεων μισθώσεως έργου ως διοικητικών ή ιδιωτικών, αντίστοιχα (βλ. Ε.Α. 510/2011, 63/2012, 7/2012 κ.ά.), να εξετασθεί, δηλαδή, εάν συντρέχουν σωρευτικώς τα κριτήρια βάσει των οποίων, όπως παγίως γίνεται δεκτό (Α.Ε.Δ. 10/1992, 3/1999, 4/2012, ΣτΕ 1031/1995 Ολομ., 1664/2009 Ολομ. κ.ά.), μια σύμβαση φέρει το χαρακτήρα της διοικητικής σύμβασης.
18. Επειδή, η υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 απόφαση του Δ.Σ. του Γ.Ν. Μεσσηνίας, με την οποία αποφασίσθηκε, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, η σύνταξη και έκδοση της ένδικης πρόκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος, εκδόθηκε κατά το χρόνο ισχύος της οδηγίας 2004/18. Και ναι μεν η υπ’ αριθμ. 6136/20.4.2016 πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του Γ.Ν. Νοσοκομείου Μεσσηνίας εκδόθηκε κατά το χρόνο που ήδη ίσχυε η οδηγία 2014/24, όπως όμως γίνεται παγίως δεκτό (βλ. C-324/14, Partner Apelski Dariusz, σκ. 83, C-213/13, Impresa Pizzarotti, σκ. 31), εφαρμοστέα είναι, κατ’ αρχήν, η οδηγία που ισχύει κατά το χρονικό σημείο κατά το οποίο η αναθέτουσα αρχή επιλέγει το είδος της διαδικασίας που θα εφαρμόσει και δίνει οριστική απάντηση στο ζήτημα αν υπάρχει ή όχι υποχρέωση διεξαγωγής διαγωνισμού για την ανάθεση μιας δημόσιας σύμβασης. Αντιθέτως, δεν έχουν εν πάση περιπτώσει εφαρμογή οι διατάξεις οδηγίας της οποίας η προθεσμία για τη μεταφορά στο εσωτερικό δίκαιο έληξε μετά το χρονικό αυτό σημείο. Ως εκ τούτου, κρίσιμη ημερομηνία για τον προσδιορισμό, εξ απόψεως διαχρονικού δικαίου, του εφαρμοστέου νομικού καθεστώτος, στην προκειμένη περίπτωση, είναι η ημερομηνία που φέρει η πρώτη απόφαση εκδήλωσης της βούλησης του καθ’ ού νοσοκομείου να μην εφαρμόσει τους κατά το χρόνο εκείνο ισχύοντες ευρωπαϊκούς κανόνες για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων (πρβλ. C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 33)˙ δηλαδή, η ανωτέρω υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 απόφαση του Δ.Σ. του Γ.Ν. Μεσσηνίας. Συνεπώς, το επίμαχο εν προκειμένω νομικό ζήτημα της συμφωνίας του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης, το οποίο προέκυψε από την έναρξη διαδικασίας συνάψεων ατομικών συμβάσεων έργου για την παροχή υπηρεσιών καθαριότητας (δηλαδή, υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙΑ της οδηγίας 2004/18), τίθεται, κατ’ αρχήν, ειδικώς ως προς τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18.
19. Επειδή, …. στην κατά τα ανωτέρω ανοιγείσα ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας δίκη παραδεκτώς παρεμβαίνουν, υπέρ της αιτούσας μεν, οι α) [….], β) […], γ) […], δ) […], ε) […] και στ) […], υπέρ του καθ’ ού δε νοσοκομείου, ζ) το ν.π.δ.δ. «ΓΕΝΙΚΟ ΝΟΣΟΚΟΜΕΙΟ […]». Και τούτο δεδομένου ότι άπαντες οι ανωτέρω προβάλλουν και αποδεικνύουν, σύμφωνα με το άρθρο 1 παρ. 1 τρίτη υποπαρ. του ν. 3900/2010, ότι είναι διάδικοι, κατόπιν ασκήσεως αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων, σε εκκρεμείς δίκες ενώπιον των Διοικητικών Εφετείων […], που αφορούν διαδικασίες επιλογής φυσικών προσώπων για τη σύναψη ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου για τον καθαρισμό των χώρων διαφόρων υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας και νοσοκομείων της χώρας, στις οποίες τίθεται το ίδιο, ως εν προκειμένω, γενικότερου ενδιαφέροντος ζήτημα της συμφωνίας προς το Σύνταγμα και το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης των διατάξεων του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, όπως ισχύουν. Σύμφωνα δε με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη 13, το επίμαχο νομικό ζήτημα, κατ’ ουσίαν, δεν διαφοροποιείται, και ως εκ τούτου δεν επηρεάζεται το παραδεκτό των ανωτέρω παρεμβάσεων, από το γεγονός ότι σε όλες τις ανωτέρω σχετικές εκκρεμείς δίκες (πλην της δίκης στην οποία διάδικος είναι η υπό στοιχ. δ΄ εταιρεία […]), οι ένδικες διαδικασίες σύναψης των επίμαχων συμβάσεων εκκίνησαν κατά το χρόνο που ήδη είχε τεθεί σε ισχύ η νέα οδηγία 2014/24.
20. Επειδή, περαιτέρω, στην δίκη αυτή παρεμβαίνουν, υπέρ της αιτούσας, και οι εταιρείες α) […] β) […], γ) […], οι οποίες προβάλλουν και αποδεικνύουν ότι είναι διάδικοι σε εκκρεμείς, ενώπιον διοικητικών εφετείων, δίκες που αφορούν διαδικασίες επιλογής φυσικών προσώπων για τη σύναψη ατομικών συμβάσεων παροχής υπηρεσιών φύλαξης σε διάφορα νοσοκομεία της χώρας, καθώς και δ) η εταιρεία […], η οποία προβάλλει και αποδεικνύει ότι είναι διάδικος σε εκκρεμείς ενώπιον του Διοικητικού Εφετείου […] δύο δίκες επί αιτήσεων ασφαλιστικών μέτρων που αφορούν διαδικασίες επιλογής φυσικών προσώπων για σύναψη ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου για την παροχή υπηρεσιών που συνίστανται σε εστίαση, πλύσιμο-σιδέρωμα ιματισμού και διανομή γευμάτων. Σύμφωνα όμως με όσα έγιναν δεκτά στην σκέψη 13, ενόψει του είδους των ανωτέρω υπηρεσιών, οι οποίες υπάγονται σε εξαιρετικό καθεστώς, οι παρεμβάσεις αυτές είναι απορριπτέες ως απαράδεκτες, διότι οι προαναφερθείσες εκκρεμείς δίκες δεν αφορούν το ίδιο ανωτέρω εκτεθέν ζήτημα που τίθεται με την εισαχθείσα ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 3900/2010, αίτηση ασφαλιστικών μέτρων της αιτούσης εταιρείας.
21. Επειδή, η αιτούσα προβάλλει με το δικόγραφο της αίτησης ασφαλιστικών μέτρων ότι η ένδικη διαδικασία της προσκλήσεως εκδήλωσης ενδιαφέροντος για τη σύναψη των 30 ατομικών συμβάσεων μίσθωσης έργου για την καθαριότητα των χώρων των μονάδων ευθύνης του Γ.Ν. Μεσσηνίας, είναι μη νόμιμη διότι ερείδεται στη διάταξη του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, η οποία αντίκειται στις διατάξεις της Οδηγίας 2004/18 περί αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων και, ως εκ τούτου, είναι ανίσχυρη και δεν δύναται να εφαρμοσθεί. Ειδικότερα, η αιτούσα υποστηρίζει α) ότι η ένδικη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος για τη σύναψη των ανωτέρω ατομικών συμβάσεων έργου αφορά, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, την ανάθεση «δημόσιων συμβάσεων» παροχής υπηρεσιών και β) ότι, για το λόγο αυτό, η ανωτέρω ρύθμιση του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, η οποία, κατ’ αποκλεισμό νομικών προσώπων ή ατομικών επιχειρήσεων με δραστηριότητα στον τομέα παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, επιτρέπει την εκδήλωση ενδιαφέροντος μόνο σε φυσικά πρόσωπα για την αυτοπρόσωπη εκπλήρωση της σχετικής υπηρεσίας, αντίκειται στην οδηγία 2004/18, λόγω της παραβίασης της αρχής της ισότιμης μεταχείρισης των οικονομικών φορέων (άρθρο 2 οδηγίας 2004/18) και της μη διάκρισής τους αναλόγως της μορφής τους ως φυσικών ή νομικών προσώπων (άρθρο 4 παρ. 1 οδηγίας 2004/18), αλλά και της μη τήρησης των κανόνων αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων που αφορούν υπηρεσίες του παραρτήματος ΙΙΑ (άρθρο 20 και άρθρα 23 έως 55 της οδηγίας 2004/18).
22. Επειδή, από τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18, που παρατίθενται στη σκέψη 11, συνάγεται ότι η, κατά το άρθρο 1 παρ. 2 της οδηγίας, εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση που συνάπτεται εγγράφως μεταξύ μιας αναθέτουσας αρχής και ενός οικονομικού φορέα με αντικείμενο την παροχή υπηρεσιών που περιλαμβάνονται στο παράρτημα ΙΙΑ της οδηγίας αυτής, και εφόσον η εκτιμώμενη αξία της υπό ανάθεση συμβάσεως δεν υπολείπεται του κατωτέρου ορίου που ορίζεται στο άρθρο 7 στοιχείο β΄ αυτής, συνιστά «δημόσια σύμβαση» παροχής υπηρεσιών και, ως εκ τούτου, διέπεται από τις διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων που ορίζει η εν λόγω οδηγία (βλ. C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., σκ. 25). Δεδομένου δε ότι ο ορισμός μια σύμβασης ως «δημόσιας σύμβασης» ανάγεται στο ενωσιακό δίκαιο, δεν ασκεί επιρροή ο χαρακτηρισμός της από το εθνικό δίκαιο για να κριθεί αν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18 (βλ. C-382/05, Επιτροπή κατά Ιταλίας, σκ. 30, C-536/07, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκ. 54), αλλά ούτε και ο προσδιδόμενος από τα αντισυμβαλλόμενα μέρη νομικός χαρακτηρισμός (βλ. C-536/07, σκ. 54). Εξ άλλου, για την στοιχειοθέτηση της έννοιας του «οικονομικού φορέα» αρκεί η δυνατότητα υποβολής προσφοράς από κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο που, ενόψει των όρων που θέτει η οικεία προκήρυξη, φρονεί ότι διαθέτει την απαιτούμενη ικανότητα προς εκτέλεση της συμβάσεως, ανεξαρτήτως αν διαθέτει την οργανωτική δομή επιχειρήσεως ή εάν δραστηριοποιείται στην οικεία αγορά επί συστηματικής βάσεως ή μόνον ευκαιριακά ή αν ασκεί κερδοσκοπική δραστηριότητα (βλ. C-305/08, CoNISMa, σκ. 42, 43, 45, C-159/11, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., σκ. 26, C-386/11, Piepenbrock, σκ. 29). Πράγματι, όπως έχει κριθεί (C-305/08, CoNISMa, σκ. 35), η βούληση του κοινοτικού νομοθέτη δεν ήταν να περιορίσει την έννοια του «οικονομικού φορέα που προσφέρει υπηρεσίες στην αγορά» μόνον στους φορείς που διαθέτουν την οργανωτική δομή επιχειρήσεως, ούτε να καθιερώσει ιδιαίτερες προϋποθέσεις που θα είχαν ως συνέπεια να δημιουργείται εκ των προτέρων περιορισμός στην πρόσβαση στους δημόσιους διαγωνισμούς, θεμελιούμενος στη νομική μορφή και στην εσωτερική οργάνωση των οικονομικών φορέων.
23. Επειδή, εν προκειμένω, η επίδικη πρόσκληση ενδιαφέροντος για τη σύναψη συμβάσεων μισθώσεως έργου υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων του Υπουργείου Υγείας συγκεντρώνει όλα τα εννοιολογικά χαρακτηριστικά της προκήρυξης «δημόσιας σύμβασης» παροχής υπηρεσιών, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18. Πρόκειται, ειδικότερα, για πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος που εκδίδει μια αναθέτουσα αρχή και με την οποία καλούνται προς σύναψη των ανωτέρω συμβάσεων οικονομικοί φορείς, δηλαδή, φυσικά πρόσωπα που ενδιαφέρονται να ασκήσουν οικονομική δραστηριότητα παρέχοντας τις ένδικες υπηρεσίες καθαρισμού κτιρίων που περιλαμβάνονται στην κατηγορία 14 του Παραρτήματος ΙΙΑ της οδηγίας. Πρόκειται, επίσης, για σύμβαση εξ επαχθούς αιτίας, κατόπιν δηλαδή καταβολής χρηματικής αντιπαροχής, καθοριζόμενης σε μηνιαία βάση για κάθε ατομική σύμβαση μίσθωσης έργου. Περαιτέρω, ενόψει του ότι η ένδικη πρόσκληση, αποβλέποντας σε ένα ενιαίο αποτέλεσμα, δηλαδή, τον καθαρισμό των κτιρίων μονάδων ευθύνης του Γ.Ν. Μεσσηνίας, προκηρύσσεται ως ενιαίο σύνολο περισσότερων ατομικών συμβάσεων έργου, η αξία των υπό σύναψη συμβάσεων, εκτιμώμενη στο σύνολο αυτών, δεν υπολείπεται του κατωτέρου ορίου υπαγωγής στην οδηγία 2004/18, το οποίο έχει ήδη διαμορφωθεί, κατά τα εκτεθέντα στη σκέψη 11, στις 209.000 ευρώ. Ειδικότερα, όπως προκύπτει από την χρηματοοικονομική ανάλυση του επίμαχου έργου καθαρισμού των χώρων του νοσοκομείου, η οποία περιέχεται στην υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 απόφαση του Δ.Σ. του καθ’ ού Νοσοκομείου (με την οποία εγκρίθηκε η σύνταξη και δημοσίευση της ένδικης προσκλήσεως εκδήλωσης ενδιαφέροντος), το συνολικό ύψος της χρηματικής αντιπαροχής για την κάλυψη του κόστους όλων των υπό σύναψη συμβάσεων, σε ετήσια βάση, εκτιμάται, περίπου, στο ύψος των 500.000 ευρώ, συμπεριλαμβανομένου του ΦΠΑ, χωρίς στο κόστος αυτό να περιλαμβάνεται το κόστος των υλικών και εξοπλισμού καθαρισμού, με το οποίο θα επιβαρυνθεί το ίδιο το νοσοκομείο. Συνεπώς, το ποσό αυτό, αναγόμενο στη 18μηνη διάρκεια των υπό ανάθεση ατομικών συμβάσεων καθαριότητας υπερβαίνει, εν πάση περιπτώσει, το προβλεπόμενο όριο των 209.000 ευρώ και, ως εκ τούτου, οι επίμαχες συμβάσεις εμπίπτουν, και από απόψεως ποσού, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18. Και προβάλλει μεν το καθ’ ού Γ.Ν. Μεσσηνίας με το από 22.7.2016 έγγραφο απόψεών του ότι οι συμβάσεις έργου στη σύναψη των οποίων κατατείνει η ένδικη πρόσκληση, διέπονται αποκλειστικώς από τις ρυθμίσεις του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 και, ως εκ τούτου, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, ότι δεν συνιστούν «δημόσιες συμβάσεις» κατά την έννοια της οδηγίας, αλλά πρόκειται για «ιδιότυπες» συμβάσεις ατομικού χαρακτήρα που προϋποθέτουν την αυτοπρόσωπη παροχή της υπηρεσίας καθαριότητας και όχι μέσω αντιπροσώπου, ότι οι πάροχοι υπάγονται στην ασφάλιση του ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, στην οποία υπάγονται μόνον τα φυσικά πρόσωπα, και αμείβονται με μηνιαία χρηματική αντιπαροχή που καθορίζεται βάσει του ενιαίου μισθολογίου των δημοσίων υπαλλήλων. Ωστόσο, οι ισχυρισμοί αυτοί είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Και τούτο διότι, ως προεκτέθηκε, ο ορισμός μιας συμβάσεως ως «δημοσίας συμβάσεως» κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, ανάγεται στο ενωσιακό δίκαιο, τη φύση της δε αυτή δεν μπορεί να μεταβάλει ούτε ο νομικός χαρακτηρισμός που επιφυλάσσει στις συμβάσεις αυτές το άρθρο 97 του ν. 4368/2016, όπως ισχύει, ως «ατομικών συμβάσεων έργου» ή «μίσθωσης έργου» ή «παροχής υπηρεσιών» ούτε ο χαρακτηρισμός τους ως «ιδιότυπων συμβάσεων» ούτε η μέθοδος προσδιορισμού του ύψους της χρηματικής αντιπαροχής ή ο καθορισμός του φορέα, όπου, «κατά παρέκκλιση κάθε άλλης γενικής ή ειδικής διάταξης νόμου», ως ορίζει το ανωτέρω άρθρο, θα ασφαλίζονται οι αντισυμβαλλόμενοι.
24. Επειδή, το άρθρο 16, στοιχείο ε΄, της οδηγίας 2004/18 εισάγει ειδική εξαίρεση από το πεδίο εφαρμογής της οδηγίας στην περίπτωση των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών «οι οποίες αφορούν συμβάσεις εργασίας». Συντρεχούσης της εξαιρέσεως αυτής, η οποία ενόψει του ότι συνιστά παρέκκλιση από την εφαρμογή των κοινοτικών κανόνων στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων θα πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά (βλ. C‑271/08, Ευρωπαϊκή Επιτροπή κατά Ομοσπονδιακής Δημοκρατίας της Γερμανίας, σκ. 82), οι κανόνες περί αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών της οδηγίας 2004/18 δεν έχουν εφαρμογή. Εξ άλλου, το βάρος απόδειξης περί της συνδρομής παρεκκλίσεως στη συγκεκριμένη περίπτωση φέρει αυτός που την επικαλείται (βλ. C-26/03, Stadt Halle, σκ. 46, C-20 και 28/01, Επιτροπή κατά Γερμανίας, σκ. 58). Εν προκειμένω, όμως, ούτε ο νομοθέτης ούτε η διοίκηση επικαλέσθηκε την παρέκκλιση αυτή. Αντιθέτως, μάλιστα, όπως προκύπτει από την αιτιολογική έκθεση επί του άρθρου 97 του σχεδίου ν. 4368/2016, σκοπός της νομοθετικής ρυθμίσεως ήταν, μέσω της παροχής δυνατότητας στις κεντρικές υπηρεσίες του Υπουργείου Υγείας και στα εποπτευόμενα από αυτό ν.π.δ.δ. και ν.π.ι.δ. να συνάπτουν ατομικές συμβάσεις μισθώσεως έργου, να αντιμετωπισθεί, για μια μεταβατική περίοδο, η αδυναμία σύστασης και κάλυψης «μόνιμων οργανικών θέσεων εργασίας». Ενόψει, άλλωστε, των συνταγματικών απαγορεύσεων για την πρόσληψη προσωπικού στο δημόσιο ή τα ν.π.δ.δ. με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου ή μέσω σχέσεων εργασίας ορισμένου χρόνου ή μέσω συνάψεως συμβάσεων έργου προς κάλυψη παγίων και διαρκών αναγκών χωρίς να καταλαμβάνονται νομοθετημένες οργανικές θέσεις (βλ. άρθρο 103 παρ. 2, 3, 7 και 8 του Συντάγματος, ΣτΕ Π.Ε. 85/2012 Ολομ., Π.Ε. 103/2013, ΣτΕ 2718/2010 7μ., ΑΠ Ολομ. 7/2011), δεν μπορεί να αποδοθεί στον νομοθέτη τέτοιος καταχρηστικός σκοπός˙ ότι δηλαδή οι σχετικές ρυθμίσεις του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, αποσκοπούσαν στο να λειτουργήσουν οι εν λόγω συμβάσεις ως υποκρύπτουσες σχέσεις εργασίας. Τη βούληση εξ άλλου αυτή του νομοθέτη ως προς τη φύση των επίμαχων συμβάσεων ως γνήσιων συμβάσεων έργου, επισημαίνει και ο Υπουργός Υγείας στο υπ’ αριθμ. Γ.Π.οικ. 22273/22.3.2016 έγγραφό του (εγκύκλιος Ι), όπου αναφέρεται ότι οι συναπτόμενες ατομικές συμβάσεις μίσθωσης έργου είναι «συμβάσεις μίσθωσης και αμοιβής με βάση το παρεχόμενο έργο και όχι εξαρτημένης εργασίας». Τέλος, δεν αμφισβητείται ούτε από το καθ’ ού ότι η ένδικη πρόσκληση δεν αποσκοπεί στην πλήρωση κενών οργανικών θέσεων προσωπικού καθαριότητας, αλλά αφορά σε σύναψη συμβάσεων έργου με εξωτερικούς φορείς-φυσικά πρόσωπα. Υπό τα δεδομένα αυτά, πρέπει να γίνει δεκτό ότι δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής της προβλεπόμενης στο άρθρο 16, στοιχείο ε΄ της οδηγίας 2004/18 εξαιρέσεως από τους κανόνες αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών που θεσπίζονται με την οδηγία αυτή, διότι η ένδικη πρόσκληση εκδήλωσης ενδιαφέροντος δεν αφορά τη σύναψη συμβάσεων εργασίας.
25. Επειδή, ο κύριος σκοπός των κανόνων του δικαίου της Ευρωπαϊκής Ένωσης στον τομέα των δημόσιων συμβάσεων είναι το άνοιγμα των τομέων της εκτελέσεως έργων, της προμήθειας προϊόντων και της παροχής υπηρεσιών στον ανόθευτο ανταγωνισμό εντός όλων των κρατών μελών (βλ. σχετικώς την δεύτερη αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2004/18). Ο σκοπός αυτός συνεπάγεται την υποχρέωση κάθε αναθέτουσας αρχής να εφαρμόζει τους σχετικούς κανόνες δικαίου της Ένωσης, εφόσον πληρούνται οι προβλεπόμενες από τους κανόνες αυτούς προϋποθέσεις, κάθε δε εξαίρεση από την εφαρμογή της υποχρεώσεως αυτής πρέπει να ερμηνεύεται συσταλτικά (βλ. C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme σκ. 22-23, C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 44,46). Για την εφαρμογή των προβλεπόμενων από την οδηγία 2004/18 διαδικασιών αναθέσεως δημόσιων συμβάσεων, αρκεί κατ’ αρχήν, κατά το άρθρο 1, παράγραφος 2, στοιχείο α΄, της οδηγίας αυτής, να έχει συναφθεί εξ επαχθούς αιτίας σύμβαση μεταξύ, αφενός, μιας αναθέτουσας αρχής και, αφετέρου, ενός οικονομικού φορέα, ο οποίος από νομικής απόψεως να είναι διακριτός από την αρχή αυτή (βλ., C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme σκ. 24, C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 47, C-107/98, Teckal, σκ. 50,51). Ωστόσο, μια δημόσια αρχή, η οποία είναι αναθέτουσα αρχή, έχει τη δυνατότητα να εκπληρώνει τα καθήκοντα δημοσίου συμφέροντος τα οποία υπέχει με τα δικά της διοικητικά, τεχνικά και λοιπά μέσα, χωρίς να είναι υποχρεωμένη να απευθύνεται σε εξωτερικούς φορείς που δεν ανήκουν στις υπηρεσίες της. Σε μια τέτοια περίπτωση, δεν τίθεται θέμα συμβάσεως εξ επαχθούς αιτίας συναπτομένης με νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή οικονομικό φορέα και, συνεπώς, δεν υπάρχει λόγος να εφαρμοσθούν οι ενωσιακοί κανόνες στον τομέα των δημοσίων συμβάσεων (βλ. C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme σκ. 25, C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 48). Επίσης, όπως έχει γίνει δεκτό δεν αποκλείονται και άλλες περιστάσεις υπό τις οποίες η αναθέτουσα αρχή απαλλάσσεται από την υποχρέωση προκήρυξης διαγωνισμού για την ανάθεση δημόσιας σύμβασης, ακόμη και αν ο αντισυμβαλλόμενος αποτελεί οργανισμό (νομικό πρόσωπο) νομικώς διακεκριμένο από την αναθέτουσα αρχή. Τούτο συμβαίνει, πρώτον, όταν η δημόσια αρχή, που αποτελεί την αναθέτουσα αρχή, ασκεί επί του διακριτού αυτού αντισυμβαλλόμενου οργανισμού έλεγχο ανάλογο με αυτόν που ασκεί στις δικές της υπηρεσίες και εφόσον ο οργανισμός αυτός ασκεί το ουσιώδες τμήμα της δραστηριότητάς του με την δημόσια αρχή ή τις δημόσιες αρχές που τον ελέγχουν (βλ. C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme, σκ. 25, C- 386/11, Piepenbrock, σκ. 34, C-159/2011, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., σκ. 32, C-26/03, Stadt Halle και RPL Lochau, σκ. 49, C-107/98, Teckal, σκ. 50). Στην περίπτωση αυτή, μπορεί να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή χρησιμοποιεί «ίδια μέσα» ( C-15/13, Datenlotsen Informationssysteme, σκ. 25) και ότι η συναπτόμενη σύμβαση καταρτίζεται, κατ’ ουσίαν, υπό τη μορφή «εσωτερικής» («in house») αναθέσεως. Δεύτερον, πρόκειται για τις συμβάσεις που καθιερώνουν συνεργασία μεταξύ φορέων του δημόσιου τομέα, με σκοπό τη διασφάλιση της εκτέλεσης ορισμένου έργου δημόσιας υπηρεσίας, το οποίο οφείλουν να επιτελούν όλοι οι μετέχοντες φορείς (βλ. C- 386/11, Piepenbrock, σκ. 36, C-159/2011, Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce κ.λπ., σκέψη 34). Ήδη δε το άρθρο 12 της νέας οδηγίας 2014/24 συστηματοποιεί και αποσαφηνίζει, βάσει των αρχών που έχει διαπλάσσει με τη νομολογία του το Δ.Ε.Ε., τους όρους και τις προϋποθέσεις, υπό τις οποίες συμβάσεις που συνάπτονται με διακεκριμένο νομικό πρόσωπο, δημοσίου ή ιδιωτικού δικαίου, εντός του δημόσιου τομέα, δεν εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των κανόνων αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων (βλ. σχετικώς 31η αιτιολογική σκέψη της οδηγίας 2014/24).
26. Επειδή, εν προκειμένω, δεν συντρέχει καμία από τις ανωτέρω εξαιρετικές περιπτώσεις. Οι επίμαχες συμβάσεις δεν συνάπτονται στο πλαίσιο συνεργασίας δημοσίων αρχών, ή με νομικά πρόσωπα ελεγχόμενα από την αναθέτουσα αρχή, ούτε, όμως, ανατίθενται σε υπηρεσία εντός του οργανισμού του Γ.Ν. Μεσσηνίας, ώστε να δύναται να γίνει δεκτό ότι η αναθέτουσα αρχή εκπληρώνει τη δημοσίου συμφέροντος αποστολή του καθαρισμού των χώρων του νοσοκομείου με «ίδια μέσα». Ειδικότερα, ως προς την τελευταία αυτή εξαίρεση πρέπει να επισημανθεί ότι το Γ.Ν. Μεσσηνίας διαθέτει, σύμφωνα με τον οργανισμό του, προσωπικό καθαριότητας. Συγκεκριμένα, από τον ενοποιημένο Οργανισμό του ν.π.δ.δ. Γενικού Νοσοκομείου Μεσσηνίας [..] προκύπτει ότι έχουν προβλεφθεί, συνολικά, 18 οργανικές θέσεις προσωπικού καθαριότητας με διάφορες ειδικότητες, εκ των οποίων έχουν καλυφθεί οι 8, ενώ οι υπόλοιπες 10 παραμένουν κενές (βλ. σχετικώς το υπ’ αριθμ πρωτ. 11530/29.7.2016 έγγραφο του Γ.Ν. Μεσσηνίας προς το Δικαστήριο). Ωστόσο, για την κάλυψη των αναγκών εκπλήρωσης της υπηρεσίας καθαρισμού των χώρων του το Γ.Ν. Μεσσηνίας δεν αρκείται στο προσωπικό αυτό, αλλά απευθύνεται σε εξωτερικά, σε σχέση με το προσωπικό του, φυσικά πρόσωπα, τα οποία αποτελούν διακριτούς οικονομικούς φορείς κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18 και δεν εντάσσονται οργανικά στις υπηρεσίες του καθόλη τη συμφωνημένη διάρκεια της παροχής (μέχρι το αργότερο 31.12.2017). Συνεπώς, εφόσον η αναθέτουσα αρχή, δηλαδή το ν.π.δ.δ. Γ.Ν. Μεσσηνίας, δεν εκπληρώνει την υπηρεσία καθαρισμού με ίδια μέσα, δεν απαλλάσσεται της υποχρεώσεως προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού για την ανάθεση της δημόσιας σύμβασης παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων. Το παρεμβαίνον Γ.Ν. […] υποστηρίζει ότι, εν προκειμένω, εφ’ όσον τα «μέσα» για την εκτέλεση του έργου καθαρισμού (υλικά καθαριότητας, εξοπλισμός, διοικητικές υπηρεσίες ελέγχου) παρέχονται από το ίδιο το Γ.Ν. Μεσσηνίας και όχι από τα φυσικά πρόσωπα που θα το εκτελέσουν, είναι εφαρμοστέα η ανωτέρω εξαίρεση και δεν υφίσταται υποχρέωση για ανάθεση δημόσιας σύμβασης σύμφωνα με τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός είναι απορριπτέος, διότι ως «ίδια μέσα», υπό την ανωτέρω έννοια, είναι εκείνα διά των οποίων εκπληρώνεται άμεσα και ολοκληρωμένα η αναφερόμενη στο παράρτημα ΙΙΑ της οδηγίας υπηρεσία καθαρισμού (περιλαμβανομένου και του στοιχείου του παρέχοντος την υπηρεσία ανθρώπινου δυναμικού), κατά τρόπο ώστε να μην απαιτείται προσφυγή σε εξωτερικές πηγές, και όχι τα μέσα προετοιμασίας ή διαχειριστικής εποπτείας εκτελέσεως της υπηρεσίας (υλικά καθαριότητας, εξοπλισμός, διοικητικές υπηρεσίες ελέγχου).
27. Επειδή, το καθ’ ου Γ.Ν. Μεσσηνίας ισχυρίζεται, με το από 22.7.2016 έγγραφο των απόψεών του, ότι κάθε κράτος μέλος διαθέτει την ευχέρεια, μέσω νομοθετικών ρυθμίσεων, να «αυτο-οργανώνει» την παροχή υπηρεσιών και με άλλα μέσα πλην των δημοσίων συμβάσεων και ότι με την προαναφερθείσα διάταξη ο εθνικός νομοθέτης επέλεξε ένα διαφορετικό από τη δημόσια σύμβαση νομικό μέσο, δηλαδή, την ατομική σύμβαση μίσθωσης έργου προκειμένου το κράτος να οργανώσει από μόνο του τις υπηρεσίες καθαριότητας, χωρίς την παρέμβαση εξωτερικών φορέων, και με σκοπό αφενός μεν τη μείωση του κόστους, σε σχέση με αυτό που συνεπάγεται η ανάθεση σε επιχειρήσεις, μέσω σύναψης δημοσίων συμβάσεων, της παροχής υπηρεσιών καθαρισμού του δημοσίου ή των ν.π.δ.δ. ή ν.π.ι.δ. εποπτευόμενων από αυτό, αφετέρου δε τη βελτίωση των συνθηκών απασχόλησης των εργαζομένων. Ωστόσο, ο ισχυρισμός αυτός δεν μπορεί να γίνει δεκτός. Ο εθνικός νομοθέτης, όσον αφορά τον τομέα των δημοσίων συμβάσεων οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των ευρωπαϊκών οδηγιών, είναι υποχρεωμένος να εφαρμόζει τη διαδικασία και τους κανόνες αναθέσεως που προβλέπει η ενωσιακή νομοθεσία και δεν μπορεί να παρεκκλίνει από αυτούς επικαλούμενος λόγους αναγόμενους στην οικονομικότερη διαχείριση των δημοσίων πόρων ή στην προστασία των εργαζομένων. Και τούτο διότι, πάντως, το σύστημα αναθέσεως των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών, όπως έχει οργανωθεί διαχρονικά με τις αντίστοιχες οδηγίες (92/50, 2004/18, 2014/24) διασφαλίζει, μέσω του ανοίγματος της αγοράς δημόσιων έργων, προμηθειών και υπηρεσιών στον ευρύτερο δυνατό ανταγωνισμό και τη συμμετοχή του μεγαλύτερου δυνατού αριθμού επιχειρήσεων στους δημόσιους διαγωνισμούς, όχι μόνο το συμφέρον της Ευρωπαϊκής Ένωσης στους τομείς της ελεύθερης κυκλοφορίας προϊόντων και υπηρεσιών, αλλά εξίσου το συμφέρον της ίδιας της αναθέτουσας αρχής, η οποία μπορεί να επιτύχει, μέσω των οριζόμενων στις οικείες διακηρύξεις τεχνικών ή άλλων προδιαγραφών και των κριτηρίων ποιοτικής επιλογής και αναθέσεως, την καλύτερη δυνατή σχέση ποιότητας και τιμής, καθιστώντας έτσι δυνατή την πλέον αποδοτική χρήση των δημοσίων πόρων και την επίτευξη υψηλής ποιότητας υπηρεσιών (πρβλ. C-305/08, CoNISMa, σκ. 37). Και τούτο, ιδίως σε τομείς όπως αυτός της δημόσιας υγείας, όπου υφίσταται ανάγκη διασφάλισης πρόσθετων εγγυήσεων και πιστοποιήσεων για την ποιότητα και καταλληλότητα των παρεχόμενων υπηρεσιών και των χρησιμοποιούμενων προϊόντων. Περαιτέρω, αμφότερες οι οδηγίες 2004/18 και 2014/24 λαμβάνουν πρόνοια για την προστασία των εργαζομένων στο πλαίσιο των διαδικασιών που προβλέπουν για την ανάθεση των δημοσίων συμβάσεων και την εκτέλεση αυτών, μέσω ειδικών κανόνων, οι οποίοι διασφαλίζουν την τήρηση της σχετικής εργατικής νομοθεσίας, εσωτερικής ή διεθνούς (βλ. 34η αιτιολογική σκέψη και άρθρα 27 και 45 της οδηγίας 2004/18, καθώς και άρθρα 18 παρ. 2, 57 και Παράρτημα Χ της οδηγίας 2014/24, όπου προβλέπεται ένα ολοκληρωμένο και συνεκτικό πλέγμα διατάξεων προς διασφάλιση της προστασίας των εργαζομένων). Ως εκ τούτου, οι σκοποί αυτοί δημοσίου συμφέροντος, ήτοι της ορθολογικής διαχείρισης των δημοσίων πόρων και της προστασίας των εργαζομένων, επιδιώκονται ήδη στο πλαίσιο των προβλεπόμενων από τις ευρωπαϊκές οδηγίες διαδικασιών και σε κάθε περίπτωση δεν αποτελούν λόγο εξαίρεσης από το πεδίο εφαρμογής τους, όπως αντιθέτως και αβασίμως ισχυρίζεται το καθ’ ού νοσοκομείο.
28. Επειδή, εν όψει των όσων κρίθηκαν στις προηγούμενες σκέψεις, οι κατ’ επίκληση του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, ατομικές συμβάσεις έργου για τον καθαρισμό κτιρίων εμπίπτουν, ως δημόσιες συμβάσεις, στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, χωρίς να συντρέχει καμία από τις δυνατές εξαιρέσεις. Ως εκ τούτου, τυγχάνουν εφαρμογής οι διατάξεις των άρθρων 2 και 4 παρ. 1 εδ. α΄ της οδηγίας αυτής (ήδη 18 παρ. 1 εδ. α΄ και 19 παρ. 1 εδ. α΄ της οδηγίας 2014/24), οι οποίες δεν επιτρέπουν την εφαρμογή εθνικής ρύθμισης δυνάμει της οποίας υποψήφιοι ή προσφέροντες οι οποίοι βάσει της νομοθεσίας του κράτους μέλους στο οποίο είναι εγκατεστημένοι έχουν δικαίωμα να παρέχουν τη σχετική υπηρεσία, αποκλείονται από διαδικασίες αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών με μοναδική αιτιολογία ότι έπρεπε να είναι φυσικά πρόσωπα και να παρέχουν τις υπό ανάθεση υπηρεσίες αυτοπροσώπως. Συνεπώς, η επίμαχη διάταξη του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, δυνάμει της οποίας αποκλείονται από τις διαδικασίες ανάθεσης δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών καθαριότητας οι οποίες εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, νομικά πρόσωπα και ατομικές επιχειρήσεις παροχής συναφών υπηρεσιών, πιθανολογείται σοβαρά ότι δεν είναι συμβατή με τις ως άνω διατάξεις του ενωσιακού δικαίου (πρβλ. C-357/06, Frigerio Luigi, σκ. 20-23, C-305/08, Conisma, σκ. 39 και 49). Περαιτέρω, για τον ίδιο ανωτέρω λόγο, ότι δηλαδή οι επίμαχες συμβάσεις μισθώσεως έργου εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής της οδηγίας 2004/18, ως δημόσιες συμβάσεις παροχής υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙ Α, η αναθέτουσα αρχή, δηλαδή, το ν.π.δ.δ. Γ.Ν. Μεσσηνίας δεν απαλλάσσεται της υποχρεώσεως προκηρύξεως δημόσιου διαγωνισμού κατά τις διατάξεις της οδηγίας αυτής. Είναι συνεπώς απορριπτέος ο ισχυρισμός του καθ’ ού Γ.Ν. Μεσσηνίας ότι δεν υποχρεούται να εφαρμόσει το σύστημα των κανόνων αναθέσεως που ορίζει το άρθρο 20 της οδηγίας αυτής (άρθρα 23-55), αλλά αποκλειστικά τη διαδικασία του άρθρου 97 του ν. 4368/2016.
29. Επειδή, έπειτα από όσα έγιναν δεκτά στις προηγούμενες σκέψεις, η Επιτροπή Αναστολών κρίνει, στο πλαίσιο της εξουσίας δικαστικής εκτίμησης που διαθέτει κατ’ άρθρο 5 παρ. 5 εδάφιο πρώτο του ν. 3886/2010, ότι η ρύθμιση του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, η οποία, κατ’ αποκλεισμό των νομικών προσώπων ή ατομικών επιχειρήσεων που ασκούν ή ενδιαφέρονται να ασκήσουν δραστηριότητα στον τομέα παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, επιτρέπει μόνο σε φυσικά πρόσωπα να εκδηλώσουν ενδιαφέρον για τη σύναψη σύμβασης για την αυτοπρόσωπη εκπλήρωση της παρεχόμενης υπηρεσίας καθαριότητας κτιρίων, η οποία όμως συνιστά δημόσια σύμβαση, κατά την έννοια της οδηγίας 2004/18, και με μόνο κριτήριο αναθέσεως την προηγούμενη απασχόληση των αντισυμβαλλόμενων φυσικών προσώπων στον καθαρισμό των κτιρίων και στις υπηρεσίες καθαριότητας των κεντρικών υπηρεσιών του Υπουργείου Υγείας και των ΝΠΔΔ και ΝΠΙΔ που εποπτεύονται από αυτό, αντιβαίνει, αφενός μεν στις διατάξεις των άρθρων 2 και 4 παρ. 1 εδ. α΄ της οδηγίας 2004/18, που επιβάλλουν την ισότιμη μεταχείριση των οικονομικών φορέων και την μη διάκριση αυτών αναλόγως της μορφής τους ως φυσικών ή νομικών προσώπων, αφετέρου δε στη διάταξη του άρθρου 20 της οδηγίας 2004/18, η οποία ορίζει ότι για την σύναψη των δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών του παραρτήματος ΙΙΑ, όπως εν προκειμένω, εφαρμόζεται, το σύστημα των κανόνων αναθέσεως της οδηγίας (άρθρα 23 έως 55). Συνεπώς, εφόσον το άρθρο 97 του ν. 4368/2016, ως ισχύει, παραβιάζει κατά σοβαρή πιθανολόγηση, τις ανωτέρω διατάξεις της οδηγίας 2004/18, είναι μη εφαρμοστέο και, για τον λόγο αυτό, δεν μπορεί να παράσχει νόμιμο έρεισμα σε διαδικασίες σύναψης συμβάσεων παροχής υπηρεσιών καθαρισμού κτιρίων, σύμφωνα με τα βασίμως προβαλλόμενα στην αίτηση ασφαλιστικών μέτρων. Ως εκ τούτου, άλλωστε, πρέπει να γίνουν δεκτές οι, αναφερόμενες στη σκέψη 19, παρεμβάσεις των εταιρειών και της ατομικής επιχείρησης που ασκήθηκαν παραδεκτώς υπέρ της αιτούσας, ν’ απορριφθούν δε, αντίθετα, οι παρεμβάσεις υπέρ του καθ’ ού Γ.Ν. Μεσσηνίας του Υπουργού Υγείας και του Γ.Ν. […], παρελκούσης ως αλυσιτελούς της επιλύσεως του ζητήματος της συνταγματικότητας του άρθρου 97 του ν. 4368/2016.
30. Επειδή, μετά την κατά τ’ ανωτέρω επίλυση του ζητήματος της συμφωνίας του άρθρου 97 του ν. 4368/2016, όπως ισχύει, προς το δίκαιο της Ευρωπαϊκής Ένωσης για την ανάθεση δημοσίων συμβάσεων παροχής υπηρεσιών (οδηγία 2004/18), η Επιτροπή κρίνει, κατ’ άρθρο 1 παρ. 1 δεύτερη υποπαρ. του ν. 3900/2010, ότι πρέπει να κρατήσει την υπόθεση και να δικάσει την κρινόμενη αίτηση ασφαλιστικών μέτρων.
31. […]
36. Επειδή, με την ανωτέρω υπ’ αριθμ. 7/11.5.2016 απόφαση του Δ.Σ. του Γ.Ν. Μεσσηνίας η προδικαστική προσφυγή που άσκησε η αιτούσα κατά α) της υπ’ αριθμ. 6136/20.4.2016 πρόσκλησης εκδήλωσης ενδιαφέροντος του Διοικητή του Γ.Ν. Νοσοκομείου Μεσσηνίας και β) της υπ’ αριθμ. 5/11.4.2016 αποφάσεως του Δ.Σ. του εν λόγω νοσοκομείου, το οποίο ενέκρινε τη σύνταξη και δημοσίευση της ανωτέρω προσκλήσεως, απορρίφθηκε ως απαράδεκτη και αβάσιμη, με την αιτιολογία ότι οι προσβαλλόμενες πράξεις του καθ’ ού νοσοκομείου δεν αφορούν την, κατά τις διατάξεις της οδηγίας 2004/18, ανάθεση δημόσιας σύμβασης υπηρεσιών, και ως εκ τούτου δεν αντίκεινται σ’ αυτήν, αλλά τη σύναψη ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου κατ’ εφαρμογή, αποκλειστικώς, του άρθρου 97 του ν. 4368/2016. Η αιτιολογία, όμως, αυτή δεν παρίσταται νόμιμη. Σύμφωνα με τα κριθέντα σε προηγούμενη σκέψη (βλ. σκέψη 29), η διάταξη του άρθρου 97 του ν. 4368/2016 δεν μπορεί να παράσχει νόμιμο έρεισμα στις αποφάσεις του καθ’ ού νοσοκομείου, βάσει των οποίων διεξήχθη η ένδικη διαδικασία για την σύναψη των επίμαχων ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου, διότι πιθανολογείται σοβαρά ότι το άρθρο αυτό παραβιάζει τις διατάξεις 2, 4 παρ. 1 και 20 της οδηγίας 2004/18. Συνεπώς, οι τα αυτά προβάλλοντες λόγοι της κρινόμενης αίτησης, οι οποίοι επαναλαμβάνουν τις αντίστοιχες αιτιάσεις της προδικαστικής προσφυγής, πιθανολογούνται σοβαρά ως βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί, αλυσιτελούς καθισταμένης της εξετάσεως των λοιπών λόγων.
37. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η Επιτροπή Αναστολών, σταθμίζοντας α) τη σοβαρότητα της παράβασης των κανόνων αναθέσεως δημοσίων συμβάσεων υπηρεσιών της οδηγίας 2004/18, β) το, συναπτόμενο με τη δημόσια υγεία, δημόσιο συμφέρον της επιτακτικής ανάγκης διαρκούς και αποτελεσματικής καθαριότητας των χώρων του καθ’ ού νοσοκομείου και των μονάδων ευθύνης του, αλλά και γ) την, συναπτόμενη με κοινωνικούς λόγους, ανάγκη αποτροπής, κατά το δυνατόν, της αιφνίδιας διακοπής της επαγγελματικής απασχόλησης των αντισυμβαλλόμενων του καθ’ ού νοσοκομείου φυσικών προσώπων, τα οποία πριν τη σύναψη των ανωτέρω ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου απασχολούνταν ως προσωπικό καθαριότητας, με διάφορες έννομες σχέσεις, στο ίδιο ή άλλα νοσοκομεία ή νοσηλευτικές μονάδες, κρίνει ότι πρέπει να επιτραπεί προσωρινώς η εκτέλεση των από 19.5.2016 υπογραφεισών ατομικών συμβάσεων μισθώσεως έργου μεταξύ του Γ.Ν. Μεσσηνίας και των αναφερόμενων στην υπ’ αριθμ. 8/18.05.2016 (ΑΔΑ: 6ΜΘΤ4690ΒΦ-9ΣΔ) απόφαση του Δ.Σ. του Γ. Ν. Μεσσηνίας προσώπων για το χρονικό διάστημα μέχρι 31 Οκτωβρίου 2016, ώστε το νοσοκομείο να προβεί με νόμιμο τρόπο στην προσωρινή αντιμετώπιση του ζητήματος του καθαρισμού των χώρων του […]»
Με την ΕΑ 206/2016 πιθανολογήθηκε, περαιτέρω, ότι η ρύθμιση του άρθρου 97 ν.4368/2016 αντιβαίνει «και στις διατάξεις των άρθρων 18 παρ. 1 και 19 παρ. 1 περ. α΄ της οδηγίας 2014/24, οι οποίες, καίτοι δεν έχουν μεταφερθεί στο εσωτερικό δίκαιο εντός της ορισθείσης προθεσμίας, αναπτύσσουν άμεσο αποτέλεσμα, καθ’ όσον είναι αρκούντως ακριβείς και απαλλαγμένες όρων και αιρέσεων.» (σκ.25-26)
http://www.adjustice.gr/webcenter/portal/ste/pageste/epikairotita/apofaseis?