ΣτΕ 1059/2016
Η καθιέρωση τεκμήριου υπέρ της απασχολήσεως για 25 ημέρες εργασίας το μήνα, πρέπει να συνοδεύτεται από την παροχή δυνατότητα στον εργοδότη να αποδείξει την πραγματοποίηση μικρότερου αριθμού ημερών εργασίας σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 του Κανονισμού ΙΚΑ. Υπό αυτή την έννοια, η ανωτέρω διάταξη του Κανονισμου Ασφάλισης ΙΚΑ βρίσκεται εκτός της σχετικής εξουσιοδοτικής διάταξης του αρ. 1 παρ. 1 του ν. 1759/1988. Παραπομπή στην επταμελή σύνθεση.
………………..
3. Eπειδή, με τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 1 του ν.1759/1988 και του εκδοθέντος κατ’ εξουσιοδότηση αυτού Κανονισμού Ασφαλίσεως θεσπίζονται ειδικές ρυθμίσεις για την υπαγωγή στην ασφάλιση του ΙΚΑ των προσώπων που απασχολούνται στην επιχείρηση του συζύγου τους ή συγγενών α΄ και β΄ βαθμού, ενόψει της δυσχέρειας που υφίσταται ως προς τη διακρίβωση της συνδρομής των γενικών προϋποθέσεων υπαγωγής στην ασφάλιση του ΙΚΑ των προσώπων αυτών, ειδικότερα δε ως προς τη διακρίβωση της υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας μεταξύ αυτών και του συζύγου ή συγγενούς που είναι αποδέκτης των υπηρεσιών τους, καθώς και ως προς την αμοιβή τους, λαμβανομένου υπόψη του ότι είναι σύνηθες η απασχόληση των προσώπων αυτών σε οικογενειακές επιχειρήσεις να λαμβάνει χώρα είτε για λόγους ηθικής υποχρεώσεως είτε από λόγους κοινού οικογενειακού συμφέροντος, καθώς και ότι η συγγενική σχέση αμβλύνει τη σχέση εξαρτήσεως. Για τους λόγους αυτούς, με τις ειδικές αυτές ρυθμίσεις προβλέπεται η δυνατότητα υπαγωγής στην ασφάλιση του ΙΚΑ των προσώπων που απασχολούνται σε επιχειρήσεις προσώπων με τα οποία συνδέονται με οικογενειακούς δεσμούς, με διαφορετικές, και ευρύτερες σε σχέση με τις γενικές, προϋποθέσεις, αφού δεν απαιτείται αποδεδειγμένη σχέση εξαρτημένης εργασίας ούτε συγκεκριμένη αμοιβή αλλά μόνο απασχόληση κατά κύριο επάγγελμα και μη ασφαλιστική κάλυψη από άλλο ασφαλιστικό φορέα (βλ. ΣτΕ 4703/2012, 3498/2005). Περαιτέρω, για την ειδική αυτή κατηγορία προσώπων, που παρέχουν εργασία σε εργοδότες με τους οποίους είναι σύζυγοι ή συγγενείς έως και το δεύτερο βαθμό, προβλέπεται ρητώς, με το άρθρο 4 του ως άνω Κανονισμού (βλ. και άρθρο 5 παρ. 2 τελευταίο εδάφιο), ότι o αριθμός ημερών ασφαλίσεως κάθε μήνα προσδιορίζεται υποχρεωτικά σε είκοσι πέντε ανεξάρτητα από τη διάρκεια της πραγματικής απασχολήσεως μέσα στο συγκεκριμένο μήνα εκτός από τις περιπτώσεις που ορίζονται περιοριστικώς στο ως άνω άρθρο του Κανονισμού. Υποχρεώνεται, συνεπώς, ο εργοδότης να καταβάλει ασφαλιστικές εισφορές για 25 ημέρες ασφαλίσεως κατά μήνα, ανεξάρτητα από το χρόνο πραγματικής απασχολήσεως του εργαζομένου τον συγκεκριμένο μήνα, δηλαδή και για μη πραγματική απασχόληση, εκτός εάν συντρέχει αποδεδειγμένα ασθένεια ή γενικότερα ανυπαίτια αδυναμία απασχoλήσεως, κατά τα ήδη εκτεθέντα. Ενόψει όμως του ότι με τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 5 του Συντάγματος, κατά την οποία «Το Κράτος μεριμνά για την κοινωνική ασφάλιση των εργαζομένων, όπως νόμος ορίζει», καθιερώνεται η αρχή ότι η καταβολή εισφοράς κοινωνικής ασφαλίσεως στοιχεί προς συγκεκριμένη (από την άποψη του χρόνου, του είδους και της αμοιβής) απασχόληση ορισμένου προσώπου (βλ. ΣτΕ 1545/2008 Ολομ.), η αρχή δε αυτή θεσπίζεται και στη νομοθεσία του ΙΚΑ (άρθρο 25 α.ν. 1846/1951, βλ. ΣτΕ 3309/1996 7μ.), η έννοια της προαναφερθείσας εξουσιοδοτικής διατάξεως του ν. 1759/1988 είναι ότι ο Κανονισμός που προβλέπεται με αυτή μπορεί, κατ’ αρχήν, να θεσπίζει για την υπαγωγή των ως άνω προσώπων στην ασφάλιση του ΙΚΑ τεκμήριο υπέρ της απασχολήσεως για 25 ημέρες εργασίας το μήνα, πρέπει όμως να παρέχεται η δυνατότητα στον εργοδότη να αποδείξει την πραγματοποίηση μικρότερου αριθμού ημερών εργασίας σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο στις περιπτώσεις που προβλέπονται στο άρθρο 4 του Κανονισμού, ώστε ο εργοδότης να έχει τελικώς την υποχρέωση να καταβάλει τις ασφαλιστικές εισφορές που αντιστοιχούν στην πράγματι καταβληθείσα εργατική δαπάνη. Η ως άνω έννοια της εξουσιοδοτικής διατάξεως είναι σύμφωνη και με το σκοπό του νόμου, ο οποίος, κατά την οικεία εισηγητική έκθεση, είναι η υπαγωγή στην ασφάλιση του ΙΚΑ προσώπων που, κατά την ασφαλιστική πρακτική του ΙΚΑ, έμεναν ασφαλιστικώς ακάλυπτα λόγω της δυσχέρειας εξακριβώσεως της υπάρξεως σχέσεως εξαρτημένης εργασίας μεταξύ αυτών και του συζύγου ή συγγενούς που είναι αποδέκτης των υπηρεσιών τους, και όχι η αυξημένη ασφαλιστική προστασία των προσώπων αυτών με επιβάρυνση του εργοδότη για μη πραγματική απασχόληση. Κατ’ ακολουθίαν, η ανωτέρω διάταξη του άρθρου 4 του Κανονισμού που προβλέπει 25 ημέρες εργασίας κατά μήνα για την ασφάλιση των ως άνω προσώπων, ανεξάρτητα από τη διάρκεια της πραγματικής απασχολήσεώς τους μέσα στον συγκεκριμένο μήνα εκτός από τις περιπτώσεις που αναφέρονται περιοριστικώς στη διάταξη αυτή, έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 1 παρ. 1 του ν. 1759/1988 και, ως εκ τούτου, δεν είναι νόμιμη (πρβ. ΣτΕ 3309/1996 7μ.)
………………………
5. Επειδή, σύμφωνα με τα εκτεθέντα ανωτέρω στη σκέψη 3, το διοικητικό εφετείο ορθώς έκρινε, αν και με διαφορετική αιτιολογία, ότι κατά την έννοια των διατάξεων των άρθρων 1 παρ. 1 του ν. 1759/1988 και 4 του προαναφερθέντος Κανονισμού ο εργοδότης που απασχολεί σύζυγο ή συγγενείς α΄ και β΄ βαθμού συγγένειας μπορεί σε κάθε περίπτωση και όχι μόνο στις περιοριστικώς αναφερόμενες στο νόμο περιπτώσεις να αμφισβητήσει τον προβλεπόμενο από το νόμο χρόνο απασχολήσεως και να αποδείξει τον πραγματικό, τα προβαλλόμενα δε με την κρινόμενη αίτηση περί εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής των ως άνω διατάξεων είναι απορριπτέα ως αβάσιμα. Λόγω όμως της σπουδαιότητας του ζητήματος εάν η ως άνω διάταξη του άρθρου 4 του «Κανονισμού Ασφαλίσεως στο ΙΚΑ των προσώπων που απασχολούνται σε επιχειρήσεις μελών της οικογένειάς τους» έχει τεθεί καθ’ υπέρβαση της εξουσιοδοτήσεως του άρθρου 1 παρ. 1 εδ. β΄ του ν. 1759/1988, το Τμήμα κρίνει ότι η υπόθεση πρέπει να παραπεμφθεί στην επταμελή σύνθεση, σύμφωνα με το άρθρο 14 παρ. 5 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), …………..